青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终14165号

上诉人（原审被告）：青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会，住所地山东省青岛市平度市新河镇春潮路**，统一社会信用代码：11370283MB2330177H。

法定代表人：万昌海，主任。

委托诉讼代理人：刘积波，山东天正平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李新良，山东天正平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月13日出生，汉族，户籍地山东省平度市。

委托诉讼代理人：陈成志，山东简成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大连佳翔园林绿化工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区锦润园7-1-1-1，统一社会信用代码：91210211089063285W。

法定代表人：冯凯，执行董事。

委托诉讼代理人：郭明，男，1950年1月1日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：王登军，男，1965年12月22日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：杨兴茂，平度城德法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：纪秀全，男，1967年4月2日出生，汉族，住山东省平度市。

委托诉讼代理人：杨兴茂，平度城德法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：青岛花林实业有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路**。统一社会信用代码：91370200725569026J。

法定代表人：李明林。

原审第三人：周金风，女，1963年11月20日出生，汉族，居民，住辽宁省大连市中山区。

原审第三人：吕泽正，男，1989年8月4日出生，汉族，居民，住辽宁省大连市中山区。

上诉人青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会（以下简称新河管委会）、***、大连佳翔园林绿化工程有限公司（以下简称佳翔公司）因与被上诉人王登军、纪秀全，原审被告青岛花林实业有限公司（以下简称花林公司），原审第三人周金风、吕泽正劳务合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初5983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新河管委会的委托诉讼代理人李新良，上诉人***的委托诉讼代理人陈成志，上诉人佳翔公司的委托诉讼代理人郭明，被上诉人王登军、纪秀全及委托诉讼代理人杨兴茂，原审第三人周金风、吕泽正到庭参加诉讼。被上诉人花林公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

新河管委会向本院提出上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人新河管委会的诉讼请求，或者发回重新审理。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人是实际施工人明显错误。被上诉人陈述可以证实，被上诉人将苗木款交付给苗木出卖人，然后被上诉人雇佣人员将苗木挖掘后，将苗木交付给佳翔公司，被上诉人向其雇佣的苗木挖掘人员支付劳务报酬。被上诉人实质是给佳翔公司供应苗木的供应商，而不是分包施工了涉案的绿化工程。被上诉人虽然主张是为佳翔公司垫付苗木费和挖掘费用，但其提供的证据证实其费用直接支付给苗木出卖人和雇佣挖掘苗木的人员，很显然不是实际施工人。二、一审判决部分事实认定不清。吕章敏在青岛地区实际施工多处工地，被上诉人提供的“借条”中的苗木是否用在上诉人的工地没有查明，佳翔公司对此全部否认借条所谓的苗木用于涉案工程中。被上诉人提供的“借条”中仅仅涉及到王登军，没有涉及到被上诉人纪秀全，一审认定两人合伙显然证据不足。三、一审判决适用法律明显错误。被上诉人与佳翔公司是买卖合同关系，本案案由应当为买卖合同纠纷。一审判决应当按照《合同法》第一百五十九条的规定，判令佳翔公司向被上诉人支付苗木价款。本案一审明显适用法律错误。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院予以纠正。

***向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判新河管委会不承担责任；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决侵害了上诉人***的工程款支付请求权。花林公司的项目工地管理人***向佳翔公司支付了全部工程款，佳翔公司已经对花林公司不再享有任何涉案建筑工程的应收债权，佳翔公司的对外债务只能由其自己承担。2.一审判决认定事实错误。被上诉人王登军、纪秀全不是实际施工人。被上诉人王登军、纪秀全已经明确表示其不是佳翔公司吕章敏雇佣的施工人，只是吕章敏购买树木的垫资借款人。根据借款合同的相对性原则，被上诉人应当向吕章敏及其任职公司主张。3.本案诉讼标的款项不是建筑工程施工款，而是民间借贷的借款，不应当适用建筑工程合同的法律规定，应当适用民间借贷相关法律规定处理。补充事实与理由：1.1涉案工程开始于2014年4月份招投标，约5月份开始进场施工，吕章敏及其代表的佳翔公司于2016年4月27日进场。吕章敏进场之前工程已近尾声，树木栽植工作已经完成，吕章敏进场之后，只有树木养护工作，没有栽种工作。本案所诉的树苗款不是本工程的款项。1.2吕章敏给两被上诉人打的借条，陈述系新河工地的苗木垫款不实。吕章敏在平度还承揽其他多个工地的绿化工程，吕章敏为融资假借新河工地作为国家拨款项目的公信力，将其他案外工地的苗木款向垫资人出具了虚假用途的借条。1.3吕章敏进场之后，工程除苗木养护之外，另有草坪种植和景观石安放，该两项工程项目，吕章敏及其代表的佳翔公司按照其虚报的工程量，***已经向其全部付款。经工程审计，发现存在上百万元的未完成工程量。根据工程审计最终的结算工程款，吕章敏及大连佳翔公司实际上骗支超支了100多万元的工程款。1.4本案所涉工程收尾时，经王登军、纪秀全介绍找了自称非常擅长验收资料工作的吕章敏，来收尾工程并制作验收报告申请材料。1.5吕章敏及其单位参与本工程的介绍人及担保人王登军、纪秀全，由此造成上诉人***100多万元经济损失，上诉人***将另案向有关责任人主张工程追偿。1.6根据工程审计结果，其中并没有吕章敏及佳翔公司的款项，吕章敏及佳翔公司、王登军、纪秀全，均有义务举证以证明其实际工程款项。1.7上诉人***，作为新河工程的实际管理人垫资人，垫资及时从不拖欠。吕章敏为两被上诉人出具的欠条，其内容的真实性也难以保证。1.8***提供吕章敏给其出具的两张收条，共计金额4618914元，如果认定两被上诉人的款项系本案工程款，那么该两张收条的真实性需要鉴定。如果认定两被上诉人的款项系民间借贷，则两张欠条在本案中无需鉴定。

佳翔公司向本院提出上诉请求：1..撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律有误。一、上诉人佳翔公司为涉案工程的实际施工人，被上诉人王登军、纪秀全未与上诉人佳翔公司签署分包协议，未分包涉案工程，未提交代为支付苗木款和工人工资的证据，也未提供实际参与施工的证据，被上诉人不是本案实际施工人。涉案“新河生态化工科技产业基地一期绿化工程”系上诉人佳翔公司从***处转包，双方签有正式书面协议。被上诉人王登军和纪秀全持有的仅是吕章敏个人出具的借条，也没有加盖上诉人公章。在吕章敏已去世，吕章敏出具的借条的真实性以及借款用途无法确认的情况下，被上诉人应提供相关的证据证明其为实际施工人或者证明该借条所述用途的真实性。被上诉人表述“代为垫付树苗钱和挖树苗的工人工资”，从未主张过自己实际参与本案工程的施工，王登军、纪秀全绝非涉案工程的实际施工人。该借条不能作为认定王登军和纪秀全与上诉人之间的工程结算依据。二、工程款的结算情况应首先确定工程量及工程款额，并根据已支付款项确定欠付款项。新河管委会、花林公司、***欠付上诉人的工程款尚未全部支付给上诉人佳翔公司。一审法院仅凭新河管委会陈述，认定新河管委会涉案工程仅欠付65万元工程款，认定事实有误。新河管委会与花林公司之间的工程款结算情况，应当由两方共同进行确认或者通过法院鉴定，才能确认其欠付工程款金额。花林公司并未出庭，新河管委会未提交任何双方进行结算的证据，也未提交其已支付给花林公司工程款的证据。新河化工基地工程总工程款为几千万元，被上诉人王登军和纪秀全主张的652596元微不足道，但是发包方新河管委会的工程款结算情况对参与整个工程的承包方、分包方和实际施工人的利益具有关键作用。一审认定发包方与总包方花林公司之间的工程结算情况，严重损害了上诉人佳翔公司合法利益。综上，一审认定事实错误，应予以改判。

吕泽正、周金风陈述：对新河管委会的上诉意见无异议，对***陈述有异议。吕章敏的书面遗物记载，绿化工程于2016年4月27日完工，2017年5月7日进行初验，2019年11月12日进行竣工综合验收。实际施工人应该是吕章敏，现由证据证实涉案工程是吕章敏施工，工程款支付方式为首先新河管委会支付给吕章敏，然后由吕章敏的遗产进行承担支付其他人欠款。一、佳翔公司与吕章敏仅为挂靠关系，吕章敏为该项目的实际施工人。佳翔公司从未参与该项目的实际的资金投入也未参与到该项目的实际管理工作。佳翔公司目的是通过虚假诉讼进行进一步的非法侵占，且有前科。佳翔公司、郭明参加本案诉讼，未得到吕章敏的法定继承人吕泽正、周金风的授权。吕泽正在2016年4月至2018年4月间在青岛参加了施工工作，对青岛新河化工科技产业基地的一号线和三号线项目中有大致了解。吕章敏为涉案工程的实际施工人。二、一审法院对王登军、纪秀全所提供证据未经严格审查。王登军与纪秀全所提供的证据均为复印件并未提交债权凭证原件。吕泽正对吕章敏遗物的收集和整理后发现借条原件，经吕泽正对吕章敏的手机中的资料进行分析整理后发现，吕章敏对一审中王登军与纪秀全所提供的证据中一张2021年1月20日开给王登军的一张652596元的借条并无记录系伪造。王登军和纪秀全对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾，且出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。通常情况下只会苗木费用高过人工费或者苗木挖苗人工费包含在苗木费用中，原告起诉书中购买苗木费用为126596元而人工却高达526000元明显不符合常理。王登军与纪秀全在一审起诉材料中提到的人工费用与王登军吕章敏的微信聊天记录所传输文件内容严重不符。人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、、地点款项来源、交付方式、款项流向及借贷双方关系、经济状况等事实。三、***趁吕章敏离世虚构事实赖掉没有结清的工程尾款，对涉案工程的增量的相关内容刻意隐瞒，意图系非法侵占。四、吕章敏虽是佳翔公司的股东，该项目中吕章敏与佳翔公司为挂靠关系，涉案工程实施过程中吕章敏所使用账户也并非佳翔公司账户，佳翔公司未参与该项目实际资金投入。佳翔公司所提供的该工程中的全部工程资料皆为郭明非法侵占所得。五、涉案工程实际的项目投入是由吕章敏的儿子吕泽正及其妻子周金风通过贷款和借贷方式提供。由于该项目中新河管委会的行为造成了吕章敏并未还款，构成了与吕泽正、周金风的借贷关系。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实、依法判决。

王登军、纪秀全答辩：1.王登军、纪秀全与佳翔公司的总经理吕章敏在***的敦促下承揽了挖掘绿化树木的工程并垫付了绿化树木的人工费126596元及树苗款526000元，共计652596元，由吕章敏给王登军、纪秀全出具了一张借条。2.新河管委会不仅欠王登军、纪秀全的工程款，还牵扯到纪秀全其他所欠的工程款，正在另案处理。3.涉案工程吕章敏负责设计施工，王登军、纪秀全只是承揽了绿化工程中挖掘绿化树木的工程。吕章敏出具的借条实际为垫付工程费用证明，王登军、纪秀全是两人合伙垫资，也是在***的强烈要求下垫资的。绿化树木及人工费用本应由佳翔公司支付，但因为新河管委会首付不到位，导致佳翔公司无力支付我们的费用。本涉案工程属于绿化工程，并不是建筑工程，案由应该是劳务合同。新河管委会作为第一付款责任人应当承担付款义务。本案中***所陈述的事实与事实不符，***不具备法人资格也无支付工程款的义务，也无接收工程款的权利，其上诉的理由不成立，应依法驳回。4.对原审第三人的陈述有异议，欠被上诉人的应该由新河管委会支付，因为本案新河管委会是付款第一责任人，其有承担给付被上诉人的义务。

新河管委会答辩：我方认可***的上诉意见。1.佳翔公司并不是实际施工人，主要理由同我方的上诉状，佳翔公司在本案中没有实际投入，更没有提供投入资金的相关证据。2.佳翔公司主张在一审中我管委认可欠佳翔公司65万元，该陈述是错误的，我方在一审中认可欠花林公司65万元，而不是欠佳翔公司65万元，其他的答辩意见同我方的上诉状内容。

佳翔公司答辩：我方不认可***、新河管委会以及原审第三人的上诉意见，其与事实不符。

花林公司未到庭答辩。

王登军、纪秀全向一审法院提出诉讼请求：1.判令新河管委会、***、佳翔公司、花林公司连带支付其绿化树木款、挖掘绿化树木人工费共计：652596元；2.本案诉讼费、保全费、担保费由新河管委会、***、佳翔公司、花林公司承担。

原审查明，2014年5月17日，新河管委会和花林公司签订施工合同，新河管委会将案涉工程即青岛新河化工基地发展区道路（一期）绿化工程发包给花林公司，***与佳翔公司订立工程合同，将案涉工程中的苗木供应、栽植等部分工程交由佳翔公司施工，佳翔公司将前述工程中的部分绿化工程劳务（包括绿化树木挖掘等）分包给王登军，前述案涉劳务工程系王登军、纪秀全合伙施工，佳翔公司总经理吕章敏于2021年1月20日给王登军出具借条一份，载明“从2016年2月到2018年4月尚欠王登军为我垫付青岛新河化工基地发展区道路绿化工程款（652596元）即陆拾伍万贰仟伍佰玖拾陆元”，该款（652596元）王登军、纪秀全至今未获清偿。吕章敏现已去世。庭审中，新河管委会称“案涉工程已经在2019年11月12日，经竣工验收合格，并交付给发包方，即新河管委会”；“案涉工程款除了被法院冻结的650000元，其他的已经付清。目前尚欠花林公司款项数额650000元，但是因为冻结的原因无法支付”。

原审认为，花林公司经传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为放弃举证和答辩的权利，依法可以缺席判决。王登军、纪秀全不具案涉绿化工程劳务施工资质，因此王登军、纪秀全与佳翔公司之间成立的劳务分包合同应认定无效，吕章敏曾系佳翔公司总经理，其因佳翔公司负责施工的绿化工程（即案涉工程中的苗木供应、栽植等部分工程）中部分绿化树木价款垫付事宜及部分绿化工程劳务事宜为王登军出具案涉借条的行为应认定为职务行为，佳翔公司应承受该行为后果，该借条虽名为“借条”，但综合该借条内容整体分析，实质系王登军、纪秀全和佳翔公司就相应工程款进行了结算，佳翔公司应按照前述结算结果（652596元）向原告履行付款义务，履行时间以判决生效后十日内为宜。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程发包方即新河管委会自认其尚欠花林公司工程款650000元，其应在该自认欠付的工程款（650000元）范围内对王登军、纪秀全承担付款责任。王登军、纪秀全其他诉讼请求于法无据，应予驳回。至于第三人“要求原告承担本次诉讼所产生的交通费、住宿费等因为参与诉讼所支出的费用”的请求，周金风表示“在本案中不会缴纳诉讼费用，自愿承担相应法律后果”，且第三人未提交直接证据证明其在本案中有独立请求权，一审法院对前述请求本案不予一并处理。故，判决：一、佳翔公司于判决生效后十日内给付王登军、纪秀全人民币652596元；二、新河管委会在欠付青岛花林实业有限公司工程价款650000元的范围内就判决第一项确定的款项对王登军、纪秀全承担给付责任；三、驳回王登军、纪秀全对花林公司的诉讼请求；四、驳回王登军、纪秀全对***的诉讼请求；五、驳回王登军、纪秀全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10326元，由大连佳翔园林绿化工程有限公司负担，大连佳翔园林绿化工程有限公司负担部分应在本判决生效后十日内直接支付王登军、纪秀全；保全费3870元，由王登军、纪秀全负担101元，由大连佳翔园林绿化工程有限公司负担3769元，大连佳翔园林绿化工程有限公司负担部分应在判决生效后十日内直接支付王登军、纪秀全。

二审查明的其他事实同一审。

本院认为，本案为劳务合同纠纷。吕章敏生前系上诉人佳翔公司总经理，并负责涉案工程施工。被上诉人王登军、纪秀全为上诉人佳翔公司承揽的绿化工程垫付部分树苗款和人工费，吕章敏出具了名为借条实为欠条的凭证，双方之间形成了债权债务关系。吕章敏的行为是其职务行为，所产生的法律后果应由上诉人佳翔公司承担。王登军、纪秀全持有该凭证，依据相关事实主张权利，王登军、纪秀全在答辩意见中确认系劳务合同关系，原审据此判令上诉人佳翔公司支付被上诉王登军、纪秀全款项，符合有关法律规定。原审判令上诉人新河管委会对王登军、纪秀全欠款承担给付责任，突破了合同相对性原则，侵害了上诉人新河管委会的合法权益，不符合相关法律规定，本院予以纠正。吕章敏与上诉人佳翔公司之间是否为挂靠关系，不影响本案的处理结果，双方之间的纠纷可另行主张。

综上，原审认定事实以及适用法律错误，本院予以纠正。本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施前，应适用当时的法律规定。根据人民法院相关规定，对胜诉方预交的二审诉讼费予以退还，由人民法院向败诉方追缴该费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初5983号民事判决第一、三、四项；

二、撤销山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初5983号民事判决第二、五项；

三、驳回上诉人大连佳翔园林绿化工程有限公司的上诉请求；

四、驳回被上诉人王登军、纪秀全其他诉讼请求。

一审案件受理费10326元，保全费3870元，二审案件受理费30926元，共计45122元，由上诉人大连佳翔园林绿化工程有限公司负担40000元，被上诉人王登军、纪秀全负担5122元。上诉人青岛新河生态化工科技产业基地管理委员会预交二审诉讼费10300元，予以退还10300元，***预交二审诉讼费10300元，予以退还10300元；上诉人大连佳翔园林绿化工程有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院交纳案件受理费人民币29674元，拒不交纳的，本院依法强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　李晓波

审 判 员　　王昌民

二〇二一年十二月二十八日

法官助理　　张　琪

书 记 员　　厉永军