***和建材实业有限公司、青岛花林实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)鲁07民终609号

上诉人（原审原告）：***和建材实业有限公司，住所地：山东省潍坊市临朐县城关街道站前路4160号。

法定代表人：高栋，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：窦铭，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏学宽，山东学宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛花林实业有限公司，住所地：山东省青岛市崂山区香港东路23号。

法定代表人：李明林，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：赵晓丽、李冬，山东众成清泰（潍坊）律师事务所律师。

上诉人***和建材实业有限公司（简称鼎和公司）因与被上诉人青岛花林实业有限公司（简称花林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2021）鲁0703民初4202号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

鼎和公司上诉请求：撤销一审裁定，指令潍坊市寒亭区人民法院立案审理。事实和理由：潍坊市寒亭区人民法院(2021)鲁0703民初4202号民事裁定驳回起诉的理由为本案构成重复诉讼，该认定是错误的。一、本案提出的诉讼请求与在青岛市中级人民法院提出的诉讼请求不同。首先，上诉人在青岛市中级人民法院案件中主张的是建设工程挂靠施工合同，请求法院认定挂靠施工所得全部工程款归上诉人。该案经山东省高级人民法院判决认定更加符合工程分包合同关系的法律特征。基于此，上诉人提起本案诉讼请求的基础是工程分包法律关系，本诉法律关系基础不同于前一诉讼。其次，本次诉讼请求的标的为66409479.50元，已扣除青岛市中级人民法院判决认可的部分工程量9754057.67元，本诉诉讼标的不同于前一诉讼。再次，青岛市中级人民法院判决的9754057.67元工程量系基于被告花林公司在诉讼中的自认，并不是基于对案件全部证据审核及工程量的审计核定所得出。上诉人在本诉中主张其他工程欠款是根据工程量审计核算的数据提出，与青岛市中级人民法院审理的案件不冲突。二、本案驳回起诉是对当事人诉权的剥夺。首先，山东省高级人民法院在(2021)鲁民终2008号民事判决书中已明确告知：对于一审判决支持部分之外的其他工程欠款问题，鼎和公司可在证据充分的情况下另行主张。上诉人在本次诉讼中主张原一审判决支持部分之外的其他工程欠款，不违背山东省高级人民法院的审判意见。潍坊市寒亭区人民法院对本案裁定驳回起诉，违背了山东省高级人民法院的判决意见，剥夺了当事人的诉权。其次，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”以上三个条件同时符合的，构成重复起诉。上诉人在本次诉讼的诉讼标的、请求权基础及事实理由与前一诉讼均有不同，故本案不构成重复起诉。

花林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

鼎和公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款63120454.15元及利息；2.诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：山东省高级人民法院（2021）鲁民终2008号民事判决，认为原被告之间符合工程分包合同关系的法律特征，并释明对于一审判决支持部分之外的其他工程欠款问题，原告可在证据充分的情况下另行主张。

一审法院认为，鼎和公司在青岛市中级人民法院起诉的（2021）鲁02民初183号民事案件（简称183号案件）中提出的诉讼请求是判令花林公司向鼎和公司支付工程欠款55851071.55元、工程占用款10558407.95元、侵占款项利息3143326.04元，共计69552805.54元。鼎和公司主张的工程款包括“白浪河环境综合整治开发北城绿洲景观绿化工程”（十一标段）全部工程款扣除花林公司应收取的2.5%管理费、3%税费、审计费、花林公司垫付款和已支付的款项后剩余部分款项。青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初183号民事判决认定，鼎和公司与花林公司之间是分包关系，鼎和公司仅对花林公司总承包项下的部分工程进行了施工，其仅有权就其实际施工的部分工程主张工程款，鼎和公司主张总承包款项下全部工程款，没有事实和法律依据，不予支持，判决花林公司支付鼎和公司工程款152241.56元，驳回鼎和公司的其他诉讼请求。鼎和公司提起上诉后，山东省高级人民法院（2021）鲁民终2008号民事判决认定，花林公司与鼎和公司之间的法律关系，更加符合分包合同关系的法律特征，鼎和公司主张与花林公司之间存在挂靠关系，事实依据不足；鼎和公司主张涉案工程由鼎和公司全部进行投资施工，工程款应当全面归属鼎和公司所有，与现有证据相矛盾，鼎和公司应承担举证不能的法律后果，判决驳回上诉，维持原判。鼎和公司在本案中提出的诉讼请求与在青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初183号案件中提出的诉讼请求相同，二案的诉讼标的、当事人也相同，鼎和公司的起诉构成重复诉讼，应予驳回。山东省高级人民法院（2021）鲁民终2008号民事判决书中虽有“鼎和公司可在证据充分的情况下另行主张”的论述，但不能改变本案构成重复诉讼的法律性质认定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条的规定，裁定如下：驳回原告***和建材实业有限公司的起诉。

二审中，上诉人鼎和公司提交如下证据：一、青岛中院、山东省高院两份判决书。证明：在青岛中院判决书明确载明“无法对鼎和公司实际施工量及造价进行认定，无法区分鼎和公司与天之蓝公司的各自施工量及造价”；山东省高院判决书载明：“对于一审判决支持部分之外的其他工程欠款问题，鼎和公司可在证据充分时另行主张”。现上诉人有证据证明上诉人实际施工的工程价款超出原判决金额，故上诉人再次针对省高院民事中的其他工程欠款提起诉讼，符合法律规定和省高院的明示。二、工程项目造价表一份，证明：上诉人对其施工的工程进行审计，施工工程价款为77588903.31元。本次诉讼系针对省高院作出认定的全部工程量9754057.67元之外的工程量另行提出的诉讼请求，因本次诉讼标的在上述判决中并未进行审查认定，省高院对此也通过判决的方式进行了释明，因此不构成重复起诉。

被上诉人花林公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可。本案诉讼与前诉案件的当事人相同、诉讼标的相同、诉求相同，属于重复起诉。在青岛中院作出的183号判决中无法对各施工方的施工量造价进行判断，是开庭审理过程中法官询问上诉人是否同意对各施工方的施工量进行计算及鉴定，上诉人明确表示不同意，故在审理过程中表示无法区分双方的工程量及造价，同样在该判决中法院明确认定上诉人的工程量造价是由审计局委托的审计公司审计得出及被上诉人的自认，上诉人在原审理中已经明确放弃对其工程量进行鉴定是对自己权利的放弃，上诉人不能在就涉案工程的施工工程量在无有效的工程量签证单等有效证据的前提下再提起诉讼。证据二系上诉人单方制作，对其真实性不予认可。该证据不属于新证据，上诉人在前诉183号案件中同样提交过，本次诉讼只是修改了数额。对于其单方制作的审计报告书，183号案件中没有进行采纳，上诉人本次提交的审计报告书日期为2021年8月11日，在前诉的诉讼过程中已经明确对此份证据予以否定，前诉中上诉人将此证据提交后，被上诉人也已经充分进行质证，认为工程项目总价表由上诉人制作，应由我方制定，上诉人作为分包方仅需提供经甲方确认的四方会签（被上诉人、监理方、甲方及财政授权代表）签字并盖章的有效签证即可，证据中载明的内容即便是真实的，也没有审计方认可作为有效工程量的签证，并无记入到总工程量中。

本院查明的事实与一审裁定认定的事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是鼎和公司的起诉是否构成重复起诉。山东省高级人民法院（2021）鲁民终2008号民事判决书已释明对于一审判决支持部分之外的其他工程欠款问题，鼎和公司可在证据充分的情况下另行主张，且青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初183号民事判决书、山东省高级人民法院（2021）鲁民终2008号民事判决书认定鼎和公司与花林公司之间系分包关系，根据法律规定，鼎和公司和花林公司之间应进行工程款结算，鼎和公司在一审期间提交的工程结算书、二审期间提交的工程项目造价表虽系单方证据，在花林公司不予认可的情况下，一审法院应通过工程造价鉴定方式认定双方之间的工程欠款数额。本案不符合重复起诉的构成要件，一审法院应对本案进行实体审理。故一审法院直接驳回起诉不当。因此，上诉人鼎和公司的上诉主张成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2021）鲁0703民初4202号民事裁定。

二、本案指令山东省潍坊市寒亭区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年四月十三日

书记员　　王　旭