湘西自治州恒顺路桥有限责任公司与某某、某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）州民二终字第10号

上诉人（原审被告）湘西自治州恒顺路桥有限责任公司。地址：吉首市人民北路111号。

法定代表人吴祖林，该公司董事长。

委托代理人田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，土家族，1972年9月14日出生。

被上诉人（原审第三人）***，男，土家族，1965年1月12日出生。

委托代理人印曙，男，土家族，1971年5月5日出生。

原审第三人彭继万，男，土家族，1970年2月17日出生。

上诉人湘西自治州恒顺路桥有限责任公司与被上诉人**、***、原审第三人彭继万建设工程施工合同纠纷一案，不服永顺县人民法院（2011）永民再重字第2号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人田中圣，被上诉人***及委托代理人印曙、被上诉人**均到庭参加诉讼，上诉人的法定代表人、原审第三人彭继万经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。

原审再审查明，2007年7月13日，湘西州公路局与原审被告湘西州恒顺路桥有限责任公司签订了《工程合同协议书》，将石堤镇长1km、颗砂乡长0.86km及砂坝镇长1.26km的路面硬化工程，承包给原审被告湘西州恒顺路桥有限责任公司。合同签订后，原审被告将颗砂乡长0.86km的路面硬化工程分包给原审第三人彭继万、***，双方未签订书面合同。彭继万、***购买了搅拌机、模板等进行施工。同年9月，由于缺少资金原因，原审第三人彭继万将自己的股份以6万元转让给原审原告**，由**与***共同承包该工程。由于工程质量问题及**、***无公路施工资质，同年11月，时任永顺县交通局局长曹义奎及颗砂乡党委书记田明等责令**、***停止施工。2007年12月原审第三人***与原审被告进行工程终期结算，金额总计140414.5元，**、***共投资356525元。2008年5月，由原审被告继续施工，直至完工。**不服，于2008年5月30日向永顺县法院提起诉讼，要求原审被告湘西州恒顺路桥有限责任公司支付工程款176525元及利息，同年7月9日，原审在第三人***未到庭的情况下，主持其它当事人进行调解，达成了协议，制作了（2008）永民初字第304号民事调解书，该调解书未给原审第三人***送达。按照调解协议，**、***在施工中剩下的22块模板和尚未使用的部分砂石已归原审被告湘西州恒顺路桥有限责任公司所有并使用，原审被告湘西州恒顺路桥有限责任公司已按调解协议给原审原告**支付工程款5万元。另外，原审被告还于2007年12月、2008年2月先后两次借给***路面整修款共计13万元，直接支付民工工资49535元，总计支付229535元。另查明，2011年12月11日永顺县法院作出的（2011）永民再字第2号民事判决书的判决内容为：1、撤销（2008）永民初字第304号民事调解协议。2、原审被告赔偿原告**、第三人***的设备、材料及民工工资等经济损失共计币229535元（已兑清），其余损失由原审原告**、第三人***自负。3、原审原告**、第三人***在施工中剩下的22块模板和尚未使用的部分砂石归原审被告湘西自治州恒顺路桥有限责任公司所有（已交付）。4、驳回原审原告**、第三人***的其它诉讼请求。判后，原审第三人***不服上诉本院，本院裁定发回重审。

原判认为，原审被告将公路建设工程分包给无公路施工资质的原审第三人彭继万、***、原审原告**，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，因此，双方事实上的建设工程施工合同无效。原审原告**、第三人彭继万、***明知自己无公路施工资质而承包公路建设工程，存在过错。原审被告将该工程分包给无公路施工资质的原审原告**、第三人彭继万、***，也存在过错。同时，双方没有签订书面建设工程合同，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”之规定，由于双方过错，造成原审原告**、第三人***的经济损失356525元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案应由原审原、被告及原审第三人***共同承担民事责任。根据原审原、被告及原审第三人***的过错责任，结合本案的实际，考虑到原审原告**及原审第三人***的投入基本上是用于工程建设，而后续工程是由原审被告完成，并且原审被告履行了与州公路局签订的工程合同。由原审被告在原审原告及原审第三人***投入的356525元金额中承担245000元民事责任较为妥当。因民工工资在原审原告起诉前原审被告已给民工直接支付49535元，另原审被告给原审第三人***以借资方式支付了13万元工程款，两项共计179535元可从原审被告承担的245000元中抵扣，原审被告还应支付65465元。结合本案的实际情况，由原审被告分别支付原审原告**工程投入款等经济损失50000元，支付原审第三人***工程投入款等经济损失15465元较为适当。其余经济损失应由**、***自负。原审被告承担相应的民事责任后，**、***在施工中所剩的22块模板及尚未使用的部分砂石应归原审被告所有，原审第三人彭继万虽然参与了工程承包，但在施工途中已退出，且已得到原审原告**、原审第三人***及原审被告事后的认可，故不应承担相应的民事责任。原一审在第三人***未到庭的情况下，主持其它当事人进行调解，制作（2008）永民初字第304号民事调解书，同时，没有给***送达调解书，属程序错误，应予纠正。原审第三人***陈述“原审程序违法”的理由成立，应予采纳。但其陈述“**无单独起诉资格”的理由与法律相悖，本院不予采纳。***在2011年11月9日的再审庭审中要求**返还工程款2.5万元的请求，属个人合伙纠纷，应另案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零一条、第二百零七条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十条、第二百七十二条第三款之规定，原审作出如下判决：一、撤销（2008）永民初字第304号民事调解协议。二、由原审被告湘西自治州恒顺路桥有限责任公司支付原审原告**工程投入款等经济损失50000元（已付），支付原审第三人***工程投入款等经济损失15465元，其余经济损失由原审原告**、第三人***自负。三、驳回原审第三人***要求原审被告退还在施工中剩下的22块模板和尚未使用的部分砂石及其它的诉讼请求。四、驳回原审原告**其它诉讼请求。五、原审第三人彭继万不承担责任。原审案件受理费及其他诉讼费共计5430元，由原审原告**负担1358元、第三人***负担1357元，由原审被告湘西自治州恒顺路桥有限责任公司负担2715元。

宣判后，湘西自治州恒顺路桥有限责任公司不服，向本院上诉称：我公司已与***进行了结算，工程价款为140414.5元。而我公司实际已支付229535元，多支付了工程款89120.5元，应予退还。原审认定***、**投资356525元的事实及处理错误，请求二审改判。

被上诉人**辩称：工程投资都是我出的钱，而上诉人公司只补了我5万元，我损失很大。

被上诉人***辩称：我们只对工程结算的工程量予以认可，对单价不认可。投资损失356525元是事实。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回。

本院二审查明的事实及证据的认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人将公路建设工程分包给无公路施工资质的被上诉人***、**及原审第三人彭继万，双方事实上的建设工程施工合同无效，造成被上诉人***、**损失，双方均有过错，上诉人应当承担相应的责任，原审判决上诉人支付被上诉人**50000元、上诉人***15465元，并无不妥。一审程序合法，认定事实清楚，判处适当，依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回湘西自治州恒顺路桥有限责任公司上诉，维持原判。

二审案件受理费5430元，由上诉人湘西自治州恒顺路桥有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈礼乐

审　判　员　　杨　滨

代理审判员　　李华华

二〇一四年五月六日

代理书记员　　舒　丹