山东华泰庄园园林有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终11766号 上诉人（原审被告）：山东华泰庄园园林有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人:**党，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1975年5月18日出生，汉族，住山东省商河县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月2日出生，汉族，住山东省商河县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：于共安，山东撼***事务所律师。 原审被告：***，男，1976年5月18日出生，汉族，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。 上诉人山东华泰庄园园林有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人**、***及原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2022）鲁0126民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月26日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 华泰公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判驳回**等人的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令一审、二审诉讼费由**、***承担。事实和理由：一审判决认定华泰公司抗辩其对**、***的付款条件不成就的事由不成立，属于事实认定及适用法律错误。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“1.施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同内关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。”华泰公司与**签订的《工程合作合同》虽因违法分包而无效，但其中的结算条款可以作为付款依据。双方在《工程合作合同》第三条工程价款及财务管理中对于工程价款、付款时间、工程款支付进度等条款进行了明确约定，华泰公司有权按照合同约定的节点、进度支付工程款。根据《工程合作合同》约定，“建设单位拨付的工程款，甲方应当在收到工程款后五个工作日内，扣除相应管理费后拨付至乙方提供给甲方的规定账户中”。现华泰公司未收到建设单位的工程款，所以不应向**支付工程款，**要求华泰公司付款的条件未成就，在建设单位向华泰公司拨付工程款前，**无权要求华泰公司支付工程款。自案涉工程验收合格并交付使用后，华泰公司一直在积极索要工程款，**亦协助华泰公司索要工程款，华泰公司并未怠于行使主张工程款的权利。但因疫情等多方面因素，建设单位一直未拨付剩余工程款，如**主张华泰公司已收到建设单位的工程款，其应承担举证责任。并且，案涉工程造价约400余万元，均为华泰公司垫付，若华泰公司在未收到建设单位拨付的工程款前需要向**预先支付工程款，则会对华泰公司财务施加巨大压力。华泰公司作为民营企业不具备此金额的流动资金及支付能力。因此，基于风险共担、利益共享的原则，双方在自愿及公平的原则下约定了《工程合作合同》第三条，均衡了双方权益及风险。济南市中级人民法院作出的（2014）济民五终字第182号民事判决书、日照市五莲县人民法院作出的（2021）鲁1121民初2615号民事判决书亦认可此观点。截至目前，华泰公司已支付应付**的全部工程款，不应再向**支付任何款项。退一步讲，假设应当支付，根据《工程合作合同》的约定，华泰公司有权自收到发包人支付的工程款并扣除管理费、税金、质保金后再支付给**。案涉工程结算审定金额共计3934866.44元，**施工部分审定金额为762852.74元，占工程总造价的19%。而案涉工程完工前，发包人并未拨付任何款项。2019年7月17日，发包人才向华泰公司支付第一笔工程款1826938.35元，2020年7月21日发包人向华泰公司支付第二笔工程款832247元，即截至目前共计支付工程款2659185.35元，占工程造价的67.5%。发包人支付的上述工程款为，就案涉工程整体支付的工程款，而并非对工程某一分部分项工程支付的工程款，所以华泰公司应当对各部分工程按其在工程总造价中所占比例支付工程款。**施工部分总造价占比为19%，占发包人已支付工程款的19%即505245.2元（2659185.35×19%），华泰公司应扣除管理费15%（75786.8元）、税金10%（50524.52元）及华泰公司已支付工程款27万元。即截至目前，假设华泰公司应支付**工程款，工程款数额仅为108933.88元（505245.2-75786.8-50524.52-270000）。综上，根据《工程合作合同》的约定，华泰公司有权自收到建设单位拨付的工程款后扣除管理费、税金等再行向**支付。该条款是诚实信用及公平原则的体现，均衡了双方的权益及风险，现付款条件并未成就，华泰公司无需支付任何款项。假设华泰公司应当支付**工程款，应支付的工程款数额也仅为108933.88元。故一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 **、***共同辩称，（一）双方签订的《工程合作合同》第三条第3项约定的是，华泰公司收到建设单位工程款后的处理方式，“收到建设单位工程款”并不是华泰公司向**、***支付工程款的前置条件。按照华泰公司从建设方收到款项的比例支付也没有法律依据。（二）华泰公司主张应由工程分包人**、***举证证明华泰公司和建设单位的结算情况，没有法律依据，也不具有可行性。《工程合作合同》第二条约定，**、***独立施工、独立核算、自负盈亏。双方是建设工程的分包关系，而不是合作合伙关系。华泰公司主张风险共担、利益共享，均衡双方权益及风险没有法律依据。（三）**、***施工的“水电安装”工程已经实际交付，工程款数额确定，一审判决华泰公司支付工程款及利息没有任何不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。华泰公司的上诉请求无事实与法律依据，二审法院应依法予以驳回。 ***述称，同意华泰公司的上诉意见。 **、***向一审法院起诉请求：1.请求判令华泰公司、***支付工程款412655.89元及利息；2.请求判令本案诉讼费、保全费由华泰公司、***承担。 一审法院认定事实：**公司开发建设商河长青艺墅项目。北京合广盛园林景观工程有限公司（以下简称北京合广盛公司）将商河长青艺墅一期示范区园林景观工程承包给华泰公司。***自称系华泰公司的项目经理。2019年6月，华泰公司商河长青艺墅项目部的**（甲方）与**（乙方）签订《工程合作合同》。双方约定：甲方委托乙方负责长青艺墅售楼处园林水电安装工程施工，乙方独立施工、独立核算、自负盈亏；甲方按照工程结算总价的15%收取总包管理费，乙方给甲方提供工程结算总价的相应发票；本工程需要的发票所产生的工程税金、外管证税金等一切税金由乙方承担；建设单位收到的工程款，甲方应在收到工程款后五个工作日内扣除相应管理费后拨付到乙方提供给甲方的账号中；工程总价款为904670.71元。该合同加盖有华泰公司商河长青艺墅项目部资料专用章。 合同签订后，**、***合伙施工。华泰公司已向**、***支付工程款合计27万元。***于2019年7月30日、2020年9月8日为华泰公司开具工程款15万元、10万元的增值税普通发票各一张。2020年6月3日，经施工、监理、建设单位验收后核算：安装工程款为719634.74元。另，《工程合作合同》外增加的工程，经施工、监理、建设单位验收后核算：售楼处内至污水井增加管线为9139元，北广场增加雨水管线为20206元，北广场增加电缆为13873元。上述事实，有**、***提交的工程合作合同、工程量清单综合单价分析表、工程验收单（通用）、工程签证汇总表、工程联络单（通用）、增值税普通发票等证据证明，一审法院予以确认。 当事人争议的焦点为，华泰公司向**、***支付工程款的条件是否成就。华泰公司认为，发包方北京合广盛公司仅于2019年7月17日付款1826938.35元，于2020年7月21日付款832247元，之后并未实际付款。《工程合作合同》第三（3）条约定向**付款的条件并未成就；**、***认为，华泰公司应举证证明其与北京合广盛公司的合同履行情况，涉案工程早已投入使用，华泰公司未因北京合广盛公司欠付工程款提起诉讼，怠于行使权利，故关于“付款条件未成就”的主张不能成立。一审法院认为，《工程合作合同》第三（3）条所约定内容的本意是华泰公司“收到建设单位工程款”后应如何办理的问题，“收到建设单位工程款”并不是华泰公司向**、***付款的必要条件；华泰公司何时“收到建设单位工程款”存在诸多不确定因素，基于合同的相对性和公平原则，华泰公司不能以此抗辩对**、***的付款条件不成就。 北京合广盛公司将商河长青艺墅一期示范区园林景观工程承包给华泰公司，华泰公司又将其承包工程的“水电安装”项目再分包给不具备施工资质的**，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉“水电安装”工程已实际交付，当事人无争议的价款总额为762852.74元，扣除15%的管理费、10%的税金及已付款27万元之后，应支付**、***的工程款余额为302139.56元。**、***虽主张售楼处北广场原有市政苗木移除（审定金额6063.89元）以及售楼处北广场围挡拆除、安装、再拆除(审定金额21568.8元)的工程款。但因《工程签证记录单（通用）》中无**、***签字，又无其他证据证明由**、***实际施工，故一审法院不予认定。**、***虽主张垫付税金7500元、其他材料款80300元，但未提交相关证据证明，一审法院不予认定。华泰公司、***主张应扣除税金的税率为11.2%，因《工程合作合同》中仅约定“乙方（**）应提供工程款发票，发票所产生的税金由乙方承担”，并未约定在工程款中扣除税金，故对于**、***自认所约定的应扣除税金税率10%，一审法院予以认定。综上，华泰公司应向**、***支付工程款302139.56元。***自称系华泰公司的项目经理，且华泰公司未提交证据予以否认，故***履行案涉合同的行为应视为职务行为，其本人不承担逾期付款责任。关于利息问题，当事人对欠付价款利息计付标准没有约定的，可按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，交付之日为付款之日。案涉工程的交付日期为2020年6月3日，故利息计付应以302139.56元为基数，自2020年6月3日始至欠款付清之日止，按照2020年6月份一年期贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，判决：一、华泰公司于判决生效之日起十日内向**、***支付工程款302139.56元及利息（以302139.56元为基数，自2020年6月3日起至实际付清之日止，按照2020年6月份全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、华泰公司于判决生效之日起十日内向**、***支付保全费2670元；三、驳回**、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7490元，减半收取计3745元，由**、***负担829元，华泰公司负担2916元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，华泰公司与**签订的《工程合作合同》涉及违法分包情形，违反法律法规的强制性规定，合同应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案二审的争议焦点为华泰公司向**、***支付工程款的条件是否成就。 华泰公司依据《工程合作合同》第三（3）条约定条款主张，在其未收到建设单位的工程款之前，不应向**支付工程款，**要求其支付工程款的条件未成就。经审查，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定的“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”请求参照合同约定支付工程价款，应当系参照合同约定确定工程价款数额，主要包括工程款的计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。即便如华泰公司所言，建设单位未足额向其支付工程款，但建设单位并非本案合同当事人，根据本案合同关系，华泰公司负有向**支付工程款的主合同义务。而且，由双方在《工程合作合同》中约定的内容可知，“建设单位拨付的工程款，甲方应当在收到工程款后五个工作日内，扣除相应管理费后拨付至乙方提供给甲方的规定账户中”。建设单位向华泰公司付款并非向**等付款的前提条件，建设单位未向华泰公司支付工程款不能成为华泰公司拒绝向**履行合同义务的抗辩理由。故在**已履行完毕施工义务，且涉案工程现已投入使用的情况下，华泰公司依据此合同约定进行抗辩，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，华泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5872元，由山东华泰庄园园林有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十一日 法官助理　姜　晓 书 记 员　杨　娟