***、***、河北金世纪建设有限公司等建设工程设计合同纠纷一审民事判决书

河北省秦皇岛市抚宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）冀0306民初1660号

原告：***，男，1970年7月11日出生，汉族，现住秦皇岛市抚宁区。

委托诉讼代理人：王晓磊，河北港城律师事务所律师。

原告：***，男，1964年4月5日出生，汉族，现住秦皇岛市抚宁区。

委托诉讼代理人：蔡津生，河北渤海明达律师事务所律师。

被告：河北金世纪建设有限公司，住所地秦皇岛市抚宁区抚宁镇紫金山南，统一社会信用代码：91130323105460433N。

法定代表人：姜志国，董事长。

委托诉讼代理人：张东涛，河北沃法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜晓波。

委托诉讼代理人：朱萍。

被告：秦皇岛市恒源房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街中段**，统一社会信用代码：911303007183551341。

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法定代表人：姜志国，董事长。

委托诉讼代理人：张东涛，河北沃法律师事务所律师。

原告***、***与被告河北金世纪建设有限公司（以下简称金世纪公司）、秦皇岛市恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月26日作出（2017）冀0306民初2104号民事判决。***不服该判决，向河北省秦皇岛市中级人民法院提起上诉。河北省秦皇岛市中级人民法院于2018年5月2日作出（2018）冀03民终1194号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月30日、2019年6月26日、2020年7月21日公开开庭进行了审理。原告***（第二次开庭到庭）及其委托诉讼代理人王晓磊、原告***委托诉讼代理人蔡津生、被告金世纪公司委托诉讼代理人张东涛、姜晓波（第一次、第二次开庭到庭）、朱萍（第三次开庭到庭）、被告恒源房地产公司委托诉讼代理人张东涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令金世纪公司支付工程款400万元；恒源开发公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：秦皇岛市抚宁区的富骅苑三期工程由恒源开发公司开发建设，由金世纪公司总包施工。金世纪公司将工程转包给***，与***于2011年4月1日签订了《建设工程施工合同》。在2011年4月

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1日，原告***与被告河北金世纪建设有限公司为了确定双方的发承包关系，双方签订了《建设工程施工合同》，其内容与***和金世纪公司签订的几乎完全一样。***与***合伙施工，***为该工程的实际施工人，全部工程款由***提供。该工程已经完工，未按照《建设工程施工合同》第八条“合同价款按审核部门审定后的工程造价为基础下浮5%”的约定进行合法审计，未进行最终结算。因《建设工程施工合同》由***与金世纪公司签订，***领取了工程款，损害了原告合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

***诉称，1、***所称2011年4月1日与金世纪公司签订过施工合同，此事我方不知道，不管是金世纪公司还是***从来没有提过，而且***是金世纪公司的项目经理在涉案工程发生时处于卖方市场，***与金世纪公司无任何关系，金世纪公司正常不应该与其签订任何施工合同。2、***与***合作的基础就是***能够由金世纪公司承揽工程，如果没有此基础***可以自己承揽工程、可以自己施工，那么双方就没有任何合作。3、涉案工程施工过程当中，金世纪公司于2011年6月开始用商品房抵账的形式支付工程款，不存在全部工程款由原告***提供的事实。4、实际施工人在法律上有明确的概念，是借用执照施工的人，***管理工地本身，不能成为法律上的实际施工人。5、***所讲***领取了工程款的事实不存在，

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而且此事实已经经过生效法律文书认定。6、作为施工合同的承包人，***签订过工程定案单（即工程预结算备案书），我们同意按照定案单和合同约定对工程款部分进行最终的结算。经法院释明，第三次庭审中，***表示按照原来判决书认定我方与***一方是合伙关系，原来生效法律文书判决的欠款，是我们一起承担的，我方有权利提出对二被告给付拖欠工程款，没有具体数额，我方和二被告算过账，对原告对二被告所主张给付的工程款权利，我方也主张。

金世纪公司辩称，1、金世纪公司与***之间不存在合同关系，金世纪是将工程发包给***，***是金世纪的项目经理，本案工程为内部承包，金世纪公司在本项目之前根本没有接触过***也不认识，不可能将工程发包给***。具体***与***是否为合伙关系，与金世纪公司无关，对于本案工程，金世纪只认可与***结算，对***没有付款义务。2、涉案工程已经经过第三方审核，审定价格为24251926元，依据合同下浮5%，工程的结算价应为23410524元。根据合同约定再扣管理费5%，代扣税金3.4%，最终的应付工程款为21444040元，经过被告方统计，实际拨付工程款总额21539664.5元，也就是按照计算已经超拨95624.5元。所以从付款情况看，金世纪公司也不再托欠工程款。请求法院驳回原告诉请。金世纪公司从来没有与***签订过任何施工合同。

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恒源房地产公司辩称，1、同意金世纪公司的答辩意见。2、关于涉案工程，恒源公司已经足额拨付工程款，不存在欠付工程款情况，故也没有义务对原告诉请承担责任。

本院经审理认定事实如下：金世纪公司从恒源房地产公司处承包了富骅苑11#-15#楼工程后，转包给***和***，之后***与***合伙承建该工程，双方口头约定由***负责工地日常管理，由***负责承揽工程和协调与金世纪公司的关系。2011年4月1日，金世纪公司与***签订了建设工程承包合同一份，约定：金世纪公司为甲方，***为乙方。甲方将富骅苑11#、12#、13#、14#、15#楼工程转包给乙方。承包方式为包工包料（变更洽商按实际结算）。建筑面积24474.48㎡（主房+阳台）。承包范围为土建、给排水、采暖、卫、电按施工图施工（门窗、回填土除外）。合同价款按审核部门审定后的工程造价为基础下浮5%，甲方提取5%管理费，乙方按有关政策上缴相关税费（甲方代扣代缴）。合同价款按50%人民币结算,50%以房屋抵付工程款(房价按开盘价元/㎡)。工程款拨付，主体工程封顶,拨付下房以下部分工程款(含下房)；内外装修完成初验合格,拨至主体三层以下工程款(含三层)；每次拨付工程款时,甲方按工程进度款90%进行拨付,但必须扣除甲方供料款、管理费、税费、以房屋抵付工程款部分；竣工验收拨至主体工程款,其余部分工程款待工程结算审定后一年内付清（扣3%保修金）。

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材料供应及管理，甲方供应混凝土、钢材、水泥；防水材料、外墙保温聚苯板、水暖、电主材、外墙涂料甲方指定厂家、品牌,乙方进行采购甲方限价,其它材料均为乙方自采材料,均应附有产品合格证、检验报告、备案证等相关证件,其中主要材料的采购合同在签订后采购前报甲方备案。设备管理，乙方必须租赁甲方设备库的现有机械设备、架管、钢模板等。甲方需确保设备完好率,使机械正常运转,租赁价格按市场价格计取。租赁费每月进行核算,拨付工程款时扣除。设备库没有的机械设备乙方自行租赁。甲方负责组织工程检查、验收。2011年4月1日，金世纪公司与***亦签订了建设工程承包合同一份，合同约定内容除第八条“合同价款约贰仟陆佰万人民币（2600万元），竣工结算时按审核部门审定后的工程造价为基础下浮5%，甲方提取5%管理费，乙方按有关政策上缴相关税费（甲方代扣代缴）”之外，与金世纪公司和***签订合同的内容一致。工程完工后，2014年3月17日秦皇岛广建工程项目管理有限公司对该工程进行了结算审计，出具了《建设工程预（结）算备案书》，审核造价为24251926元。恒源房地产公司、金世纪公司、***在该备案书上签字，予以认可。

诉讼中，金世纪公司对***提交的金世纪公司与***签订的《建设工程承包合同》真实性有异议，提出对两份《建设工程承包合同》中金世纪公司公章和法定代表人名章的同一性进行

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司法鉴定。在本院确定鉴定机构后，因金世纪公司未能缴纳鉴定费用，本院终结本次鉴定程序。

诉讼中，依***申请，本院对涉案建设工程富骅苑11#、12#、13#、14#、15#楼工程造价委托秦皇岛市中建工程经济咨询有限公司鉴定。2020年5月23日，鉴定机构出具《秦皇岛市抚宁区富骅苑11-15#楼工程初审鉴定意见书》，工程造价鉴定结果为25008111元。

以上事实，有建设工程承包合同、民事判决书等书证、鉴定意见书、当事人的陈述、本院的调查笔录及庭审笔录等证据佐证，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁

止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设

工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中,金世纪公司从恒源房地产公司处承包涉案工程后，金世纪公司又分别与***、***签订《建设工程承包合同》，将涉案工程转包给***、***，***和***作为自然人，没有施工资质，合伙施工承建涉案工程，因违反法律、行政法规的强制性规定,

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上述两份合同均为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***和***合伙施工完成涉案工程，金世纪公司已对涉案工程交付使用，视为建设工程验收合格。因此，***、***均有权请求参照合同约定支付工程价款。

根据本案当事人的诉讼主张，本院主要审理以下争议问题：1、涉案工程承建合同的相对人是谁即***、***是否具有诉讼主体资格问题。2、涉案工程价款数额确定依据问题。3、涉案工程具体项目费用计取和数额认定问题。4、涉案工程造价数额认定问题。5、涉案工程款已付数额的认定问题。6、涉案工程款应给付数额认定问题。7、恒源房地产公司是否应在欠付工程价款范围内承担付款责任问题。

一、关于涉案工程承建合同的相对人是谁即***、***是否具有诉讼主体资格问题。

金世纪公司对其与***签订的《建设工程承包合同》无异议，认可***系涉案工程的承包人。金世纪公司虽否认与***签订的《建设工程承包合同》非其真实意思表示，但未提交证据予以证明。故本院对涉案工程是由***、***二人合伙施工完成，其二人均为涉案工程承建的实际履行方即承包方予以确

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认。对涉案工程而言，二合伙人对内为合伙关系，对外与金世纪公司形成了因共同履行涉案工程实际施工义务而形成了共同的债权债务关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书”的规定，***、***为共同诉讼人，均具备原告的诉讼主体资格。因此，金世纪公司提出的***不是涉案工程的合同相对方，不具有诉讼主体资格的辩解，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于涉案工程价款数额确定依据问题。即是以秦皇岛广建工程项目管理有限公司出具的《建设工程预（结）算备案书》为依据，还是以秦皇岛市中建工程经济咨询有限公司出具的《初审鉴定意见书》为涉案工程价款确定依据的问题。

（一）、关于金世纪公司提供的秦皇岛广建工程项目管理有限公司出具的《建设工程预（结）算备案书》，应否作为涉案工程价款确定的依据问题。该备案书仅有***签字，而***在未经其他合伙人明确授权的情况下，无权就涉案工程单独决算。财政部、建设部关于《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工

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结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”该规定作为行政规章，对行业从业者进行工程价款结算的行为也具有指导意义。因此，秦皇岛广建工程项目管理有限公司出具的《建设工程预（结）算备案书》，在涉案工程承包方之一的***未参与、未签字、不能体现其真实意思表示的情况下，对其不具有法律拘束力，不能作为涉案工程价款确定的依据。

（二）、关于秦皇岛市中建工程经济咨询有限公司出具的《初审鉴定意见书》，应否作为涉案工程价款确定的依据问题。因***不信任和拒绝秦皇岛广建工程项目管理有限公司出具的《建设工程预（结）算备案书》，并向本院提起诉讼而引起本案。而本案涉案工程造价数额的确定，是判断***诉讼请求能否得到支持的基本事实，是本案审理的关键性问题。本院根据***的申请，依法委托秦皇岛市中建工程经济咨询有限公司对涉案工程价款进行司法鉴定，鉴定机构及所指派的鉴定人员具有合法资质，鉴定程序合法。双方当事人虽然对其所出具的鉴定意见书各自提出了异议，但秦皇岛市中建工程经济咨询有限公司对异议进行了说明、回复。因此，该鉴定意见书应作为本案涉案工程价款确定的依据。

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三、涉案工程具体项目费用计取和数额认定问题。

秦皇岛市中建工程经济咨询有限公司出具的《初审鉴定意见书》确定涉案工程造价数额25008111元（已扣除按合同约定的下浮5%部分）。本院在该鉴定意见书确认的相关价款数额基础上，结合双方当事人的合同约定、实际履行情况、鉴定机构回复，及在诉讼过程中举证、质证情况，依法审查确定涉案工程具体项目费用计取和数额问题。金世纪公司对鉴定意见书提出的异议予以支持的事项，评析如下：

（一）、关于多孔砖、标砖、中砂、级砂、管道井门等材料单价计取问题。因鉴定机构已作出补充鉴定意见，将该部分造价款调整。故材料差价款423456元，应从涉案工程造价中予以扣除。

（二）关于散水和坡道费用计取问题。经核实，涉案工程的坡道和散水部分由张永亮施工，该费用由张永亮与金世纪公司进行结算。故该部造价款88902.07元，应从涉案工程造价中予以扣除。

（三）、关于水、电费用计取问题。***自认工地用水系从工地的水井使用电泵抽取，不单独产生水费，***、***未提交交纳电费的相关证据。故该部造价款294949元，应从涉案工程造价中予以扣除。

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（四）、关于分户给水套管费用重复计取问题。鉴定机构就13#、15#楼该部造价已作出调整，13号楼调整差价10901元，15#楼调整差价5450元，合计16351元。故该部差价款16351元，应从涉案工程造价中予以扣除。

（五）、关于热量表费用计取问题。***自认涉案工程未安装计量表，鉴定机构就该部造价已作出调整，调整差价40903元。故该部差价款40903元，应从涉案工程造价中予以扣除。

（六）、关于规费计取问题。工程规费属于定额规定施工企业应承担的费用,但本案工程系无施工资质的个人组织施工,规费计算应以向行政部门实际缴纳的相关费用为准,故应由***、***提供交纳相应规费的凭据，***、***无证据证明其实际交纳规费。故鉴定意见书确定的各项规费878577.56元计入涉案工程造价不当，不予采纳，应从涉案工程造价中予以扣除。

***对鉴定意见书提出的异议予以支持的事项，评析如下：外墙墙面做法缺少抗裂砂浆问题。针对该问题，鉴定机构经核实按图纸要求05J3-1-A型,应计取3-5mm厚抗裂砂浆，增加造价230784元，故该部增加的造价，本院予以支持。

金世纪公司对鉴定意见书提出的异议不予支持的事项，评析如下：1、鉴定意见书确认的工程数量与实际数量有差距的异议。经核实，初审鉴定结果，鉴定机构于2020年5月9日发给金世纪公司，金世纪公司在限期内未提交相关证实资料，故对该异议，

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本院不予支持。2、钢屋架的材料费已包含运输费用，不应单独计入的异议。经核实，材料费内包含钢材运输费，不包括钢屋架制作完成品以后的运输费，故对该异议，本院不予支持。3、砌体和混凝土连接处没有钉钢丝网片，虽图纸上有，但施工方并没有按图纸施工。经核实，钢丝网属于隐蔽工程，鉴定机构按图纸计算，金世纪公司未就其异议提交证据证明，故对该异议，本院不予支持。4、施工中没有发生二次搬运和停水停电，没有冬施，鉴定意见书在措施费中列支了上述费用。经核实，鉴定机构按定额平均水平计取，故对该异议，本院不予支持。5、给排水没有水龙头安装，没有热水管。经核实，鉴定机构就给水龙头依照提供图纸计入，给水管道依照提供图纸计入户内给水干管工程量，支管未计入。金世纪公司亦未提交洽商等证据佐证，故对该异议，本院不予支持。6、安装中超高费不合理的异议。根据河北省建筑工程定额标准，高度在6层或20米以上的工业与民用建筑施工时发生的降效费用应记取超高费，涉案工程系6+1层的民用建筑，故对该异议，本院不予支持。7、采暖中与出户采暖干管道连接的室外直埋保温管部分不是***方施工，是陈立民包人工，材料系甲供。经核实，地，地下直埋保温管楼里地埋部分**外1米是***、***一方施工，劳务费用由***、***一方结算，室外1.5米之外至主干管部位系由金世纪公司结算，金世

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纪公司提交的证据不足以证明材料系其提供，故对该异议，本院不予支持。

***对鉴定意见书提出的异议不予支持的事项，评析如下：1、下房和楼梯道墙面均由***施工粉刷,评估中未予以造价评估,施工费用金世纪公司却列入已付工程款中。针对该问题，鉴定机构按图纸计算，***未提交洽商或变更资料，提交本院作出的生效判决等证据不足以证明其主张，故对该异议，本院不予支持。2、施工现场塔吊5个,评估报告仅按栋0.5座计算。针对该问题，原被告双方均未提供实际施工方案，鉴定机构按两栋合用一个机械计入本次造价，***提交的证据不足以证明其主张，故对该异议，本院不予支持。3、富骅苑除12#楼开槽施工外,其余楼号开槽及5栋楼回填、碾压均由***施工。针对该问题，涉案施工合同中工程承包范围为土建、给排水、采暖、卫、电按施工图施工(门窗、回填土除外)，***该主张非合同约定范围，亦未提交洽商或变更资料，故对该异议，本院不予支持。4、屋面保温为150m厚苯板,水泥珍珠岩找坡。针对该问题，无洽商或变更资料，本次造价按图纸要求计入，故对该异议，本院不予支持。5、冷热桥部分均有保温,保温材料为厚度不等的苯板、保温砂浆。针对该问题，施工图纸未明确要求相关做法,且无洽商资料，故对该异议，本院不予支持。6、阳台防水有高分子布。针对该问题，施工图纸未明确要求相关做法,且无洽商资料，故对

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该异议，本院不予支持。7、与外网链接的干管出墙2米为***施工。针对该问题，定额要求为室外第一个污水井,图纸没有室外污水井位置,鉴定机构按常规做法出墙1.5m考虑,***未提交证据证明实际为出墙2米，故对该异议，本院不予支持。8、顶棚木板经浸沥青处理,木板外做的是1.2mm厚高分子布防水钉在木板上,预算中为石油沥青。针对该问题，***未提交证据予以证明，故对该异议，本院不予支持。

四、关于涉案工程造价的确定问题。已确定以《初审鉴定意见书》为涉案工程价款数额确定的依据，并在上文相关项目费用是否应计入工程造价问题予以审查和认定。因此，涉案工程造价计算公式及结果为：25008111元-423456元（多孔砖、标砖、中砂、级砂、管道井门等材料差价款）-88902.07元（坡道和散水费用）-294949元(水电费用)–16351元(13#、15#楼分户给水套管费用重复部分)–40903元(热量表费用)–878577.56元（规费）+230784元（抗裂砂浆）=23495756.37元,即涉案工程造价为23495756.37元。

五、关于涉案工程款已付数额的认定问题。

根据金世纪公司提交的《付款明细表》及相应证据，结合原被告的质证意见，认定如下：1、金世纪公司实际以房抵工程款11087339元；2、抵房款超出部分税款18301元；2、金世纪公司代付张永亮材料款12750元、宋守民材料款922452元、宋佳

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宝材料款93504元、贾维明材料款2450元，代付款合计1031156元；3、金世纪公司出借***、***500000元（二原告于2013年2月18日出具借条，借款用途支付工人工资）；4、金世纪公司出借***2850元（工地展示牌费用）；5、金世纪公司代付谢殿元工资款53000元；6甲供材料款7423881元；7金世纪公司提供设备的租赁费376386元；8承包方丢失租赁设备价值13840元；9金世纪公司垫付农民工工资800000元。

金世纪公司主张的以下已付工程款不予认定：1、维修楼宇门地面费用2579.5元，该部费用凭证未经原告签字，且***亦不认可；2、标牌费用800元，该部费用凭证未经原告签字，且***亦不认可；3、金世纪公司主张的***拖欠其商品混凝土货款229532元，因该笔货款非涉案工程的欠款，本案工程系***和***合伙承建，在***与***合伙未清算的前提下，本案中不予处理。据此，本院认定金世纪公司已付涉案工程款为21306753元。

六、关于涉案工程款应给付数额的认定问题。本案涉案工程造价为23495756.37元，扣除依合同约定金世纪公司代扣代缴税费3.41%及提取5%管理费1975993.11元，再扣除金世纪公司已付工程款21306753元，金世纪公司应给付***、***工程价款213010.26元。

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七、关于恒源房地产公司是否应在欠付工程价款范围内承担付款责任的问题。

本案被告恒源房地产公司作为涉案工程的发包人，庭审中虽辩称其已经向金世纪公司足额拨付工程款，不存在欠付工程款情况，但并未提供证据予以证明。因此,对于原告要求被告恒源房地产公司在欠付工程价款范围内承担给付责任的诉请,本院予以支持。

综上所述,依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中

华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、七十三条之规定，判决如下：

一、被告河北金世纪建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告***、***工程款213010.26元；

二、被告秦皇岛市恒源房地产开发有限公司在欠付被告河北金世纪建设有限公司工程价款范围内对原告***、***承担给付责任；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

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如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38800元，由原告***、***共同负担34305元，由被告河北金世纪建设有限公司负担4495元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。

审　判　长　　张春友

审　判　员　　董越强

人民陪审员　　张　颖

二〇二〇年十一月二日

书　记　员　　张　蕊