***、***、广东建设工程监理有限公司梧州分公司等合伙协议纠纷执行审查类执行裁定书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）桂04执复42号

申请复议人（案外人）：广东建设工程监理有限公司，住所地广州市荔湾区流花路****303-307。

法定代表人：刘诚。

申请复议人（被执行人）：广东建设工程监理有限公司梧州分公司，，住所地广西梧州市长洲区兴龙路**第****

负责人：***。

共同委托代理人贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。

申请执行人：***，男，1973年4月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

被执行人：***，男，1972年12月2日出生，汉族，住广西梧州市。

申请复议人广东建设工程监理有限公司（以下简称广东监理公司）、广东建设工程监理有限公司梧州分公司（以下简称：监理梧州分公司）不服长洲区人民法院（2020）桂0405执异29号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭并按规定举行听证，经依法传唤除申请执行人***不到庭参加听证外，广东监理公司和监理梧州分公司共同委托代理人的贺亦红及被执行人***均参加了听证，该案现已审查终结。

执行法院查明，2020年5月13日，***与***、监理梧州分公司达成调解，确认***、监理梧州分公司尚欠***280万元，***、监理梧州分公司在2020年5月28日前支付***30万元，在2020年6月28日前支付20万元，在2020年7月28日前支付20万元，在2020年8月28日前支付20万元，在2020年9月28日前支付30万元，在2020年10月28日前支付30万元，在2020年11月28日前支付30万元，在2020年12月28日前支付30万元，在2021年4月28日前支付20万元，在2021年5月28日前支付20万元，在2021年6月28日前支付20万元，在2021年7月28日前支付10万元（收款账户：62×××87，开户行：中国邮政储蓄银行，户名：***）；若***、监理梧州分公司未按上述期限向***支付款项，***有权就***、监理梧州分公司尚欠的全部款项申请法院强制执行；案件受理费32192元，减半收取计16096元，***、监理梧州分公司自愿负担，并在2020年7月28日前支付给原告***等内容。

另查明，上述调解达成后，***于2020年6月3日、2020年6月4日向***转款共计30万元，2020年6月29日向***转款10万元，该院强制执行到案案款668767元；以上合计1068767元。

执行中***提出异议称，被执行人监理梧州分公司是被申请人广东监理公司设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，被申请人广东监理公司对***、监理梧州分公司的债务承担付款责任，故请求法院追加广东监理公司作为被执行人。

监理梧州分公司答辩称，法院已经冻结监理梧州分公司50万元可以立刻支付给申请人***，监理梧州分公司请求继续分期还款，且余款190万元可提前至2021年2月28日前付清，被执行人监理梧州分公司有可供执行的财产，是有支付执行案款的能力，故申请人***要求执行广东监理公司是不合理的。

执行法院认为，被执行人***、监理梧州分公司与申请人***达成调解后并没有按照生效的调解书履行构成违约，申请人***依照调解书全案向法院申请强制执行后，被执行人***、监理梧州分公司也没有向法院履行付款义务。被执行人***、监理梧州分公司在调解书中确认的应付款总额为2816096元（2800000元+16096元），截止目前，被执行人***、监理梧州分公司已经主动履行400000元，法院已经执行到案699328元（已退执行款668767元，扣除执行费30561元），本案被执行人***、监理梧州分公司尚欠申请人***1747329元（2816096元-400000元-668767元）。被执行人***、监理梧州分公司、广东监理公司在申请人***依法全案申请强制执行后均以被执行人具有分期付款履行能力主张进行抗辩，该院对此不予支持，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条、第三十条的规定，裁定如下：一、追加广东建设工程监理有限公司为被执行人。二、广东建设工程监理有限公司应在本裁定生效之日起三日内向***履行支付欠付款1747329元的义务。

广东监理有限公司不服，向本院申请复议称：1、本案两被执行人***和广东建设工程监理有限公司梧州分公司在履行（2020）桂民初字380号《民事调解书》只有非常轻微的违约行为，即以上调解书约定的第一期款项由于两被执行人非故意的原因仅仅比调解书约定的时间晚了3天支付给了申请执行人（本复议的被申请人）***，且第二期款在调解书约定的支付时间前及时到达被执行人广东建设工程监理有限公司梧州分公司银行账户上。当被执行人***知道己经是被执行人的时候，收款还是进入被冻结的账户，数额远远超过第三期应交款金额。截止2020年9月22日止，被执行人***己经还款1268767.00元整。调解书约定至2020年9月28日止，应还款数额为110万元整。事实证明被执行人***己经提前还款168767.00元。（己还款1268767.00元-协议还款1100000.00）详见附件1

2、目前仍然在疫情期间，在只晚3天支付第一期款项的情况下，应当认定广东建设工程监理有限公司梧州分公司基本是按调解书的约定支付第一期款项的，从文明善意执行出发，恳请贵院能决定让广东建设工程监理有限公司梧州分公司（下称分公司）仍然按调解书的约定分期支付，以免影响分公司经营。分公司能持续经营，员工没有失业就是在疫期期间对社会和国家作了最大的贡献，请贵院考虑新冠疫期这一不可抗力因素，仍然认定能让双方以调解书约定的时间分期支付执行款。

3、由于分公司还在持续营业，是有能力支付被申请人执行款的，且分公司不断有款项回来，分公司是有财产可供执行的。2020年4月份以来，新承接的项目合同总额约2000万元，己经陆续开工，属于良性运作启动的项目。具备一定规模超100万元的有7个。预备今年10月份开始正常收款，监理项目分别是：1）南宁伶俐汽车产业园监理项目合同金额438万元，工期13个月；2）南宁邕宁汽车产业园监理项目合同金额170万元，工期12个月；3）梧州市苍梧新县城建设监理项目合同金额260万元，工期18个月；4）梧州市藤县滨江路监理项目合同金额158万元，工期12个月；5）梧州市光大锦绣山河监理项目合同金额130万元，工期12个月；6）钦州灵山光大锦绣山河监理项目合同金额360万元，工期33个月；7）梧州市苍梧县四建一通监理项目合同金额190万元，工期10个月；

4、分公司可以作出保证，最迟能在2021年3月份左右的时间内，到款154万元作为执行款给被申请人。退一步讲，即便是分公司只有能力按调解书约定分期支付，在法律上仍然属于有能力支付执行款的情况，不属于《最高人民法院有关于民事裁定中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条“作为被执行人分支付机构不能清偿生效法律文书确定的债务”，即分公司不属于不能清偿生效法律文书确定的债务，只是不能一次性清偿债务。今年10月份开始监理项目，确保正常收款，而且每个月份平均都可以收取40万元的样子。所以，梧州市长州区人民法院在这种情况下在（2020）桂执异29号中直接追加复议申请人的行为没有法律依据或法律依据不足，申请人不同意现在就追加为被执行人，恳请贵院复议纠正长州区人民法院的追加裁定，暂时不要追加复议申请人的总公司“广东建设工程监理有限公司”为被执行人。

本院查明：执行法院办理的（2020）桂0405执618号案的执行依据是其作出的生效的（2020）桂0405民初380号民事调解书，该调解书载明的案由是合伙协议纠纷。在该诉讼案中原告（申请执行人）***与被告（被执行人）***均承认自己为广东建设工程监理有限公司梧州分公司的合伙人，复议听证时，***及监理梧州分公司也承认该案是合伙人之间因退伙产生的纠纷。（2020）桂0405民初380号民事调解书的内容是在广东监理公司没有参加调解的情况下由***、***、监理梧州分公司协商形成。广东建设工程监理有限公司是国资控股企业。

本院查明的其他事实与执行法院查明的事实一致。

本院认为，就债务而言，自然人作为合伙人对其之间产生的个体债务承担的是无限责任，有限责任公司则是在一定的财产范围内承担有限责任。长洲区人民法院办理的（2020）桂0405执618号执行案的执行依据是其作出的生效的（2020）桂0405民初380号民事调解书，该案的案由是合伙协议纠纷，是合伙人之间因退伙产生的纠纷，该案的债务到底是应由合伙人（自然人）承担的无限责任债务还是由法人分支机构承担的有限责任债务，广东建设工程监理有限公司梧州分公司到底是合伙企业还是《公司法》所指的法人分支机构，长洲区人民法院在执行时没有查明其真实的情况便追加了“广东建设工程监理有限公司”为被执行人，显属事实不清，证据不足。综上所述，长洲区人民法院（2020）桂0405执异29号执行裁定认定基本事实不清，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项的规定，裁定如下：

一、撤销广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405执异29号；

二、本案发回广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院重审。

审 判 长　罗宗炳

审 判 员　龙　跃

审 判 员　莫志祥

二〇二〇年十一月十二日

法官助理　余　力

书 记 员　林希龙