某某、青州市兴华建筑安装公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终1435号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年3月1日出生，汉族，住潍坊市青州市。

委托诉讼代理人：尚艳梅，山东九州天衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南天鹏，山东九州天衡律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：青州市兴华建筑安装公司，住所地：青州市青州南路22号。

法定代表人：郭正，总经理。

委托诉讼代理人：杨顺成，男，1964年10月5日出生，汉族，住青州市，系公司职工。

委托诉讼代理人：刘荣魁，男，1984年10月8日出生，汉族，住青州市，系公司职工。

上诉人***因与被上诉人青州市兴华建筑安装公司（以下简称兴华公司）劳动争议、人事争议一案，不服山东省青州市人民法院（2021）鲁0781民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，请求依法认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.被上诉人理应支付上诉人本应享受的社保保险待遇与工龄补贴待遇；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***与兴华公司之间存在劳动关系，原审裁定认定双方不存在劳动关系认定事实错误。1.本案发生背景：被上诉人是村集体企业，都是村民自发组织成立了公司，上诉人有车辆，故加入公司后从事建筑器材等运输，因为建筑行业是特殊行业，并且当时是八十年代，公司管理并不规范，压根并没有考勤、工作服、员工证、劳动合同一说，就是截至到现在被上诉人也没有工作服、员工证等劳动关系的上述证明，对此事实上诉人的代理人杨顺成是明知的。后期被上诉人分批给员工缴纳了社保，但遗漏了上诉人，故被上诉人出具了证明一份，该证明有被上诉人诉讼代理人杨顺成的签字，而且被上诉人时任经理贾进明也请示了东关村民委员会，并特意用了题头为青州市昭德街道办事处东关村民委员会的信笺纸，上诉人考虑到被上诉人也认可劳动关系的事实，村委也认可该事实，所以并没有执意要求被上诉人盖章，该证明属于被上诉人的自认，一审法院认定双方之间不存在劳动关系明显与事实不符。2.***自1981年5月至2016年6月共35年来一直为被上诉人兴华公司提供运输工作，被上诉人辩称上诉人在工作中需要的车辆、用品、工具都是其本人的，并没有使用公司提供的，故不是其公司员工。但上诉人为被上诉人开始工作的时间为1981年，在当时的社会生活环境下，上诉人拥有一辆可以提供承包运输工作的车，本身就是这份工作的特殊招聘条件之一。根据我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人为被上诉人提供有报酬的工作，受被上诉人管理，且上诉人提供的劳动本身也是被上诉人单位业务的重要组成部分，故应当认定***与兴华公司之间存在劳动关系。二、原审法院根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则驳回起诉，适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。我国《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条针对劳动关系举证责任另有明确规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。在本案中，兴华公司作为一个正常经营多年的公司，无法提供关于（一）（三）（四）任何一项的证据，应承担举证不能的后果。而***，提供了村委工作证明、兴华公司员工集体合影、证人证言等多个初步证据，应认定为***就双方存在劳动关系完成了初步举证责任。在一审中，被上诉人辩称其与上诉人之间属于承包关系，被上诉人也没有提供承包合同等证据证明该承包关系，同样无法认定其真实性。

青州市兴华建筑安装公司辩称，我方认为上诉人的说法“从1981年上诉人自备运输工具到被上诉人方从事运输工作，根据运输远近与运输量计算酬劳，未签订劳动合同与承包合同，至2016年6月，公司未为他缴纳保险”不正确。公司有运输任务时由上诉人运输，公司没有运输任务时上诉人可以自由接货，因此证明他非公司职工。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法确认***与兴华公司之间自1981年5月至2016年6月存在劳动关系；2.请求依法判决兴华公司因其未为***缴交基本养老社会保险及办理社会保险手续导致***无法享受社保保险待遇而一次性赔偿给***退休基本养老金待遇损失共144,000元；3.兴华公司每月支付***自2016年7月1日开始工龄补贴280元直至***身故止（按照每年8元标准计算，***在兴华公司处工作35年）；4.诉讼费由兴华公司承担。

一审法院认定事实：1981年***自备运输工具，到兴华公司工地从事运输工作，根据工地的远近、运输量的大小计算报酬。双方之间未签订劳动合同，也未签订承包合同。***一直工作到2016年6月。兴华公司未给***缴纳社会保险。***以在兴华公司单位工作期间，兴华公司不与***签订劳动合同和未为***缴纳各项社会保险费为由，向青州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，青州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月15日出具青劳人仲案字【2020】第766号仲裁裁决书，以***超过退休年龄为由不予受理。上述事实，有***提交的青州市劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书、送达回证、2004年12月10日由公司的经理贾进明、后期经理王建忠、公司员工张某、徐某等人出具的证明、公司员工的证人证言、公司员工出游的照片、证人徐某、张某出庭作证的证人证言及当事人陈述等证据证明，上述证据经开庭质证，对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认。

一审法院认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“（一）用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”根据***提供的证人证言不能证实***与兴华公司存在劳动关系，且***是自备运输工具，根据***与兴华公司的报酬结算形式不能认定***领取的是工资。***无兴华公司的工作证件、工作服等证明自己身份的证据。兴华公司也没有提供***的工资表、考勤表、工资支付原始凭证、职工花名册等证据，因此不能认定***、兴华公司之间存在劳动关系。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，***应承担举证不能的法律后果，因此对于***的诉讼请求应予驳回。综上所述，***的诉讼请求，应当依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

本院二审期间，当事人双方均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实和证据，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是当事人双方是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，本案双方当事人均未就是否存在劳动关系提供《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条中所列举的工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、招工招聘登记表、考勤记录等相关记录。而上诉人***作为劳动者，主张与被上诉人存在劳动关系，应提交可以初步证实双方存在劳动关系的证据，而***在一审中提供的证明、证人证言亦不足以证实其与兴华公司存在劳动关系，又因其系自备运输工具，双方对报酬结算性质认定存在异议，不能认定其领取的是工资。一审法院根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，驳回***诉讼请求，并无不当，本院予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋宗明

审 判 员　刘宇宁

审 判 员　邵　淼

二〇二二年四月十四日

法官助理　高滨滨

书 记 员　冯　雪