某某、广东工程建设监理有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终18451号 上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月22日出生，汉族，住广东省怀集县。 被上诉人（原审被告）：广东工程建设监理有限公司，住所地广州市越秀区***111-113号**大厦16楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东合盛律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广东工程建设监理有限公司（以下简称工程建设公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2021）粤0104民初47766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案受理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2022年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人工程建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决。2.请求依法撤销广州市劳动人事争议**院案件号：穗劳人仲案[2021]7702号**裁决书裁决结果第二条“工程建设公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金21025.12元”、第三条“驳回***的其他**请求”。3.请求依法判令工程建设公司向***违法解除劳动合同应赔偿赔偿金2倍合共46944元（即每月平均工资5216元×工龄4.5年×2倍）。4.请求依法判令工程建设公司补发2020年11月26曰至2021年8月25日共9个月工资共46944元（平均每月工资5216元）。5.因本案产生的诉讼等费用全部由工程建设公司承担。以上5项，工程建设公司支付***经济补偿赔偿金总共93888元。事实和理由：一、原审判决认定部分事实有错。1.**裁决书裁决结果第二条“工程建设公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金21025.12元”是错误的。应为工程建设公司向***违法解除劳动合同应赔偿2倍赔偿金共计46944元。《解除劳动合同通知书》所列举的情况并不存在，***不认同。结合真实情况，***认为：（1）***在工程建设公司的工作岗位是强制性的国家标准《建设工程监理规范》GB/T50319-2013的监理员岗位，履行的岗位职责是监理员职责。在中山大学总务处维修工程项目监理部，履行的岗位职责也是监理员职责。（2）《解除劳动合同通知书》所指的“不能胜任的工作”，不是与工程建设公司签订《劳动合同》约定的工作内容，也不是强制性的国家标准岗位职责内容（详见中华人民共和国国家标准《建设工程监理规范》GB/T50319-2013)。更不是工程建设公司录取***入职所要求的机电技术应用专业，***应聘工程建设公司的专业是机电技术应用。(3)根据强制性的国家标准《建设工程监理规范GB/T50319-2013》3.2.4条款，监理员应履行下列职责：1.检查施工单位投入工程的人力、主要设备的使用及运行状况。2.进行见证取样。3.复核工程计量有关数据。4.检查工序施工结果。5.发现施工作业中的问题，及时指出并向专业监理工程师报告。(4)中山大学总务处维修工程项目监理部负责人**，滥用职权，违反强制性的国家标准《建设工程监理规范》GB/T50319-2013职业行为准则，安排中山大学总务处维修工程项目监理部“派工单”工作。此“派工单”工作内容，不属于双方签订的《劳动合同》工作内容范围。(5)中山大学总务处维修工程项目监理部2020年11月9日组织了的“监理服务工作业务培训”内容，不是强制性的国家标准《建设工程监理规范》GB/T50319-2013规范内容，更没有得到中国建设监理协会认可。培训负责人**没有培训讲师资质，也没有在中国建设监理协会备案。中山大学总务处维修工程项目监理部更没有机构培训资质，甚至工程建设公司都没有拿到“监理服务工作业务培训”机构培训资质。机构培训资质、培训讲师资质、“监理服务工作业务培训”内容须得到中国建设监理协会认可。(6)《解除劳动合同通知书》描述“业主也曾多次投诉，对公司造成了不良的影响”，是工程建设公司对***的污名化。到目前为止，***并没有收到中山大学总务处维修工程项目监理部业主投诉***的书面文书，***未对工程建设公司造成了不良的影响(7)工程建设公司未有任何证据证明***在2020年11月9日前后，不能胜任工作，更没有任何依据证明对***经过培训或者调整过工作岗位。(8)广东省珠海市香洲区人民法院（2021)粤0402民初7195号民事判决书，是工程建设公司与“珠海华景房地产开发有限公司”即业主单位严重侵害***名誉权的民事案件，同本劳动争议一案没有关联性。此民事判决书只是印证了工程建设公司“违法解除劳动合同”的动机与变相打击***的目的手段之一，根本没有未能完成工作这回事，况且此侵害***名誉权的民事案件还在二审审理阶段，终审判决不一定是支持工程建设公司。(9)工程建设公司的两份“调派通知”文件是工程建设公司变相打击***的目的手段之一。(10)《解除劳动合同通知书》也是一种工程建设公司变相打击***手段之一。(11)工程建设公司职工中山大学总务处维修工程项目监理部负责人**，滥用职权、违反强制性的国家标准《建设工程监理规范》GB/T50319-2013职业行为准则；缺乏职业道德、诚信，搞出“派工单”花样之类的工作。以配合工程建设公司变相打击***手段之一。综上，工程建设公司属于违反《中华人民共和国劳动合同法》规定非法解除劳动合同。2.**裁决书裁决结果第三条“驳回***的其他**请求”，是错误的。至目前为止，***还是工程建设公司职工，一直未离职。在2020年11月26日至2021年8月25日期间，工程建设公司不安排***工作、不向***提供劳动条件，导致***无法正常开展工作。同时工程建设公司还克扣***的2020年8月26日至2020年9月10曰工资差额2169.5元。另外，工程建设公司作为法律规定的举证方，负有举证优势和举证责任，工程建设公司理应承担举证不能的不利后果，并非由***承担举证不能的不利后果。综上，请二审法院依法支持***的全部上诉请求。二审庭审中，***明确其上诉请求为：撤销一审判决第二项和第三项，要求支付违法解除劳动关系赔偿金46944元以及补发2020年11月26日至2021年8月29日期间共9个月工资46944元（平均每月工资5256.23元）。 工程建设公司辩称，不同意***的上诉请求，同意一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1.判令工程建设公司向***支付违法解除劳动合同应付赔偿金46944元；2.判令工程建设公司补发2020年11月26日至2021年8月25日共9个月工资共46944元；3.工程建设公司承担本案受理费。 一审法院认定事实：***于2017年3月24日入职工程建设公司公司，岗位为监理员。双方共签订两期劳动合同，期限分别为2017年3月24日至2019年3月23日、2019年3月24日至2024年3月23日。***自2020年9月11日起调往中山大学总务处维修工程项目监理部工作。2020年11月25日，工程建设公司向***发出《解除劳动合同通知书》，以***自2020年9月11日调入中山大学总务处维修工程项目监理部后一直未能按项目要求完成监理工作，项目部于2020年11月9日对其进行工作培训并定期向***发放派工单，但***仍不能按项目要求完成工作，工作中还有消极怠工情况，业主曾多次投诉，对公司造成不良影响为由，决定自2020年11月26日起解除与***的劳动合同，并按法律规定对***给予相应补偿。工程建设公司自2020年11月26日起未再向***安排工作，也未向***支付工资。双方确认***离职前十二个月平均月工资为5256.28元。 ***于2021年8月25日向广州市劳动人事争议**委员会申请劳动**，要求工程建设公司支付违法解除劳动关系赔偿金46944元，补发2020年11月26日至2021年8月25日共9个月工资共46944元及2020年8月26日至2020年9月25日工资2600元。该**委员会于2021年10月13日作出穗劳人仲案[2021]7702号**裁决书，裁决工程建设公司支付***2020年8月26日至2020年9月10日工资差额2169.5元、解除劳动关系经济补偿金21025.12元，驳回***的其他**请求。***不服诉至一审法院。 经查，***因与珠海华景房地产开始有限公司（以下简称华景公司）及本案工程建设公司名誉权纠纷，向广东省珠海市香洲区人民法院提出起诉。广东省珠海市香洲区人民法院经审理于2021年6月21日作出（2021）粤0402民初7195号民事判决书，其中查明本案***自2018年10月26日起根据本案工程建设公司安排担任华发绿洋湾花园项目监理部一标段水电监理工程师兼安全员，2020年5月19日、5月25日，华景公司工程部向华发绿洋湾项目部分别发出两份《安全生产整改通知书》，对绿洋湾项目一标段的临电项目提出整改要求，监理公司未跟进整改；2020年6月7日，华景公司绿洋湾项目部向本案工程建设公司监理公司发出《警告函》，认为本案***未根据要求对现场的临电安全问题进行排查并跟进整改情况，从未向其司提及整改进展情况，要求本案工程建设公司严格遵照监理合同落实监理工程师的工作安排，否则将对本案工程建设公司进行处罚并要求更换相关监理工程师。 工程建设公司主张***日常工作内容是从事工程检查、旁站、计量、检测、试验、监督、跟踪等现场工作，还需复核或从施工现场直接获取工程计量的有关数据并签署原始凭证，做好监理日记和有关监理记录工作；因***在多个项目受到业主方反映其不能胜任工作，且其无法构画施工草图，无法记录现场的施工工艺和工程量，有可能会导致后期业主和施工方就工程结算产生巨大争议，也导致工程建设公司无法完整地履行监理合同，工程建设公司对***进行调岗及培训后***仍不能胜任工作，故其司依法解除劳动合同。工程建设公司对其主张提交以下证据：1.（2021）0402民初7195号民事判决书；2.中山大学东校园维修工程监理工作分配安排表；3.微信群聊天记录；4.2020年11月9日培训会议纪要；5.派工单及派工单回执；6.2020年11月24日会议纪要；7.施工现场图片；8.10号楼南侧地下官网更换工程草图；9.施工现场图片；10.一饭堂西侧道路拓宽改造工程草图；11.新员工告知书签收单；12.项目监理部负责人和其他人员岗位职责；13.职业准则；14.关于拟解除***劳动合同的报告；15.考勤表；16.工资单；17.2020年8月5日调派通知；18.2020年9月7日调派通知。***对上述证据质证如下：证据1真实性确认，关联性及证明内容不予确认；证据2不予确认，工作期间没有看到过；证据3不予认可，***以前是在该群中，但是发出解除劳动合同通知书后被踢出群了，***也换了手机，聊天记录都没有了，无法核实聊天记录真实性；证据4及证据6签名真实性确认，但没有关联性，其中要求违法，不予认可，***有参加记载日期的会议，但会议内容并非纪要记载的内容，纪要只给***签名，但没有让***看内容；证据5签名确认，但内容违反国家标准，故***不予执行；对于证据7至证据10没看过，也不是事实，不予认可；证据11真实性确认；证据12、13不予认可，内容与建设工程监理规范不相符；证据14之前没有看过，不予认可；证据15没看过，2020年8月26至2020年9月10日期间***在珠海华发公司监理部上班，直到9月9日晚上才到中山大学的监理部；证据16**时才看到，目前登陆不了OA，无法核对里面的数据，对实发工资确认；证据17、18真实性予以认可，但其中内容不予认可。 ***主张监理员日常工作是每天巡查并将巡查情况告知记录员，由记录员填写监理日记，如有特殊情况需要整改向上级汇报并协助场负责人出具整改通知书，工程建设公司对其安排的工作超出国家对于建设工程监理规范岗位的职责要求，故其无法完成；2020年11月25日收到工程建设公司解除劳动合同通知书，双方产生纠纷，工程建设公司自此停止发放工资，***一直在工作地直至2021年8月25日申请劳动**才离开，在此期间，现场负责人拒绝***进入办公室或查看资料，并将***移出工作群，工程建设公司没有安排工作，未提供劳动条件，所以***无法正常工作，只能在现场巡查，巡查完无需汇报。***对其主张提交以下证据：1.***身份证；2.《营业执照》；3.《劳动合同》1；4.《劳动合同》2；5.《解除劳动合同通知书》；6.工资转账流水；7.建设工程监理规范；8.穗劳人仲案【2021】7702号**裁决书；9.2021年9月28日质证意见；10.2021年10月10日质证意见。工程建设公司对证据下如下：证据1、2无异议；证据3至证据6真实性无异议，工程建设公司是合法解除劳动合同；证据7真实性无异议，但是该国家标准为推荐性国家标准，并非强制性标准；证据8真实性无异议，对于**裁决也无异议；证据9、10真实性无异议，关联性有异议，对于***的工作内容应于其在入职时签收工程建设公司的规章制度及劳动合同相关规定为准。 一审法院认为，双方对**裁决工程建设公司应向***支付2020年8月26日至2020年9月10日工资差额2169.5元无异议，双方对此予以确认。 工程建设公司于2020年11月25日向***发出《解除劳动合同通知书》，***已收到，证明工程建设公司已向***送达解除劳动关系的意思表示，且自此未再向***安排工作，劳动关系的建立及履行，须以双方的合意为前提，工程建设公司无意与***维持该劳动关系，且未再为***提供劳动条件，故双方劳动关系因工程建设公司提出而解除。***主张其在此后仍继续上班，双方劳动关系持续，但***未提交证据证明其在2020年11月26日后持续有效为工程建设公司提供劳动，其虽主张每天在工地巡查，但该巡查是***单方的行为，并非受工程建设公司安排进行，且工程建设公司未接受该工作成果，故***主张双方劳动关系持续至其申请**时止缺乏依据，一审法院不予采纳，并认定双方劳动关系于2020年11月26日起解除。关于解除原因。工程建设公司提交的新员工告知书签收单、派工单、会议纪要中均有***签名确认，***表示对上述材料及文件的内容均不予以确认，***作为具备完全民事行为能力的成年人，如***认为工程建设公司向其指派的工作违反国家强制性规定，可予以拒绝，但其在上述材料及文件中签字，表明其认可上述材料及文件的内容，亦应承担相应的法律后果。新员工告知书签收单记载***知悉公司规章制度及文件的查询方式，并初步学习了《员工必读的规章制度》，足以证明***在入职时已知悉阅读并学习了工程建设公司相应的规章制度，《项目监理部负责人和其他人员岗位职责》已明确告知***对应岗位的工作职责，且***在工程建设公司处工作长达四年，也理应知晓其工作内容及工作职责，其亦未提供证据证明其在职期间对工程建设公司提出过关于工作内容及工作职责的异议。***在派工单上签名，表示其认可并接受工程建设公司指派的工作任务。2020年6月业主就***的工作向工程建设公司发出《警告函》，工程建设公司对***进行调岗后，并于2020年11月9日及2020年11月24日针对***进行再培训，经培训后***仍未能完成派工单中的内容，并表示“这些工作没做过也不会做”。根据派工单记载派工内容大致相同，其中几份派工单工程建设公司备注***仅是派工内容中的部分工作未完成，另几份派工单工程建设公司备注***全部工作未完成，足以推定***对于派工单的内容是可以完成的，而***所主张的“没做过也不会做”明显与事实不符，因此工程建设公司行使用工自主权以***不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作为由解除劳动关系，合理合法，故***要求工程建设公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏依据，一审法院不予支持。工程建设公司提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，工程建设公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金。双方确认***离职前十二个月平均月工资为5256.28元，经计算，工程建设公司应支付的经济补偿金为21025.12元。双方劳动关系于2020年11月26日解除，工程建设公司再无安排工作，***没有证据证明其向工程建设公司提供有效劳动，故***要求工程建设公司支付2020年11月26日至2021年8月25日工资缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，一审法院判决如下：一、广东工程建设监理有限公司在判决发生法律效力之日起5日内向***支付2020年8月26日至2020年9月10日工资差额2169.5元；二、广东工程建设监理有限公司在判决发生法律效力之日起5日内向***支付解除劳动合同经济补偿金21025.12元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由***负担。（已付） 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 另查明，二审期间，***提交了证据：《警告函》、《工作联系单》，拟证明：***的职责是水电工作，而并非工程建设公司在《解除劳动合同通知书》所提及的“不能胜任”的土建工作，也证明了工程建设公司打击、报复***的事实，并不存在《解除劳动通知书》所列举的事项。同时印证工程建设公司提供的（2021）粤0402民初7195民事判决书用来颠倒是非，在法院或**机构中不诚实陈述。工程建设公司质证称：确认两个证据的真实性、合法性，但关联性不确认。2020年8月5日，监理公司发出《调派通知》，将***派到中山大学总务处维修工程监理服务项目，另外，***的工作岗位是监理员，根据双方签订的劳动合同约定，工作内容以公司管理部门的调派单为准，事实上，监理员的工作没有固定某个专业，水电专业工作仅为监理员应完成的某一部分工作。 本院认为，***与工程建设公司对工资差额均无异议，本院予以确认，本案争议的焦点是违法解除劳动关系经济赔偿金以及补发工资问题，***虽上诉称应撤销一审判决第二项和第三项，要求支付违法解除劳动关系赔偿金46944元以及补发2020年11月26日至2021年8月29日期间共9个月工资46944元（平均每月工资5256.23元），但依照《中华人民共和国劳动争议调解**法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合双方陈述及提交的证据可知，关于劳动关系的解除问题，解除劳动关系属于形成权，当权利人将己方解除合同的意思表示送达对方时,劳动合同即为解除，因工程建设公司于2020年11月25日出具的《解除劳动合同通知书》载明“因你不能胜任工作，经过培训仍不能胜任工作，公司决定自2020年11月26日起与你签订的劳动合同”，***确认其于当天收到，故本院确认本案系由工程建设公司提出解除双方之间的劳动关系，对于解除劳动合同的原因，一审法院的分析认定并无不当，本院予以确认，***提出的支付违法解除劳动关系赔偿金46944元的主张理据不足，本院不予支持；关于补发2020年11月26日至2021年8月29日期间的工资问题，如上所述，双方的劳动关系已于2020年11月26日起解除，***的此项主张于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解**法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年九月二十七日 书记员　　*** **