某某与某某执行异议之诉二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终1390号

上诉人(原审被告、申请执行人)：***，男，汉族，1968年3月29日生，住江苏省宿迁市湖滨新区。

委托诉讼代理人：郭子皓，江苏宏亮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、案外人）：***，男，汉族，1963年8月23日生，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：江苏大全建设有限公司，统一社会信用代码91321300696727709F，住所地江苏省宿迁市湖滨新区玉兰路9号。

法定代表人：丁文俊，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***，原审第三人江苏大全建设有限公司（以下简称大全建设公司）执行异议之诉一案，不服江苏省睢宁县人民法院（以下简称原审法院）作出的（2020）苏0324民初3718号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销原审判决，改判***有权对大全建设公司缴纳至宿迁市公共资源交易中心140万元履约保证金进行执行；二、一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、***不认可***系“梨园城市之家”项目的实际施工人。1.***与大全建设公司的法定代表人丁文俊系翁婿关系，二人在其他工程项目上亦互有资金往来，在***未提供完整的银行流水前不能武断地认定***系项目的实际施工人以及其以实际施工人的身份支出了涉案保证金；2.***与大全建设公司签订的《承包合同书》载明其需向大全建设公司交纳1%的管理费，而此后签订的《债权转让协议》却并未涉及1%的管理费。大全建设公司称其在未中标“梨园城市之家”项目前，即在之前的项目中收取了该项目的管理费，逻辑不通；3.大全建设公司和***均陈述***是“梨园城市之家”项目的实际施工人，但在涉案项目施工过程中与宿迁市赛鑫建材有限公司签订的钢材购销合同等系由大全建设公司和丁文俊签署，前期付款亦是大全建设公司支付，与陈述内容矛盾。二、债权转让协议转让的债权仅限于以决算报告为准的工程款范围内，并未涉及履约保证金返还问题，且保证金因其专属性质不能被转让。即使该保证金是***基于建设工程施工合同、承包合同所支出的，其目的是为大全建设公司缴纳履约保证金，大全建设公司与宿迁市开源置业有限公司之间的建设工程施工合同是合法有效的，而承包合同书系无效。根据合同无效的法律后果，应由大全建设公司承担返还***保证金的责任。

被上诉人***辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求查明事实后依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一审所举证据可以充分证实***系案涉工程实际施工人，上诉人不认可***系涉案工程实际施工人但未提供证据证实；2.***与大全建设公司之间是否缴纳管理费与本案无关联性；3.上诉人称大全建设公司在涉案工程施工过程中与案外人签订钢材购销合同，并以此否认***实际施工人的身份。但大全建设公司与案外人签订买卖合同并不能导致***不是案涉工程实际施工人的结果。4.上诉人认为转让债权仅限于工程款而不包括涉案保证金，认为该款项应由大全建设公司返还***显然错误。本案所涉履约保证金系***实际缴纳，仅是借用大全建设公司名义，且该笔款项系***及其妻子张艳玲支付至大全建设公司或其公司法定代表人丁文俊名下。***对该笔保证金享有所有权。

经审理查明，2020年2月20日，原审法院对***诉大全建设公司、丁文俊建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）苏0324民初4916号民事判决，判决：一、大全建设公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款1150000元及逾期利息（利息计算：以1150000元为本金，按照年利率6%自2018年12月29日起计算至实际给付之日止）;二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***对丁文俊的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取16650元、保全费5000元，合计21650元（***已预付），由大全建设公司负担。

根据***的申请，原审法院于2019年7月18日作出（2019）苏0324执保280号民事裁定书，冻结了大全建设公司在宿迁市公共资源交易中心交纳的履约保证金140万元，冻结期限三年。

案外人***对本案所涉标的提出异议后，原审法院于2020年6月10日作出（2020）苏0324执异86号执行裁定，驳回***的异议请求。

***不服该裁定，向原审法院提起执行异议之诉称，案外人宿迁市开源置业有限公司与大全建设公司签订一份《建设工程施工合同》，由大全建设公司承包宿迁市开源置业有限公司开发的宿迁市梨园城市之家项目土建安装工程施工项目。2018年8月29日，大全建设公司又与***签订一份《承包合同》，由***作为实际施工人，自筹资金组织施工队伍独立施工上述项目，自主经营，自负盈亏，大全公司收取1%的管理费用，大全建设公司没有投入一分钱。2018年4月24日及2018年5月30日，***通过大全建设公司账户以大全建设公司名义缴纳的198.481万元履约保证金也是***个人所有的资金，仅是按照宿迁市开源置业有限公司与大全建设公司合同的约定，以大全建设公司的名义支付到宿迁市公共资源交易中心的账户，这笔保证金实际的所有权人为***，这一事实在（2020）苏0324执异86号裁定书中已经审理查明并确认。同时该裁定认定***与大全公司的《承包合同》，名为承包，实为挂靠。***是实际施工人，施工中的所有债权债务均由***享有和承担。由此可见：在本案中，大全建设公司仅仅是被挂名而已，除收取1%管理费用外，其他所有债权债务均与大全建设公司无关。***与大全建设公司的债权转让协议进一步证实了在涉案中所有的权利均由***享有(包括以大全建设公司名义缴纳的履约保证金)，债权转让协议之所以没有涉及保证金的返还问题，是因为该保证金系***个人所有的资金且是由***汇入大全公司账户的，所以债权转让协议中不需要对保证金的返还再进行重复约定。综上所述，***以大全建设公司名义缴纳的保证金198.481万元***系合法的所有权人，请求：1.请求解除（2019）苏0324执保280号民事裁定书对大全公司在宿迁市公共资源交易中心的履约保证金140万元的冻结措施；2.本案诉讼费由被告负担。

原审法院查明，2018年4月19日，大全建设公司中标案外人宿迁市开源置业有限公司开发的宿迁市经济开发区梨园城市之家的土建安装工程，后大全建设公司作为承包人与发包人宿迁市开源置业有限公司签订1份《建设工程施工合同》，约定：签约合同总价为39696210.14元；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：应提供履约保证金，按合同价款的5%计取，由宿迁市公共资源交易中心代收、代管、代退，退付时间为完工或竣工验收之日起凭完工证明或竣工验收报告至宿迁市公共资源交易中心申请退付。

2018年8月29日，***（乙方）与大全建设公司（甲方）签订一份《承包合同书》，约定：甲方将梨园城市之家项目土建安装工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，工期按梨园城市之家项目土建安装工程所签订的施工合同或承诺执行；工程价款以甲方与梨园城市之家项目土建安装工程最终审计价为准，乙方缴纳1%的管理费用；付款方式详见甲方与梨园城市之家项目土建安装工程所签订的施工合同，最终付款方式以梨园城市之家项目土建安装工程付到甲方账户为准，如因未付甲方工程款的，乙方无权向甲方讨要工程款；乙方作为实际投资人，投资款及支付本项目一切费用，必须打入甲方账户或法人个人名下账户方为认可；本工程实行项目负责制，由乙方自负盈亏，甲方不负任何责任。……。同时，***向大全建设公司出具承诺书，表明所有资金均为自筹，并自行组织施工，在其个人负责该工程施工期间所发生的人工费（人工工资）、材料费、租赁费、设备费等一切经济往来，全部结清，没有欠账。另外，***还出具了安全生产责任状、有关涉讼的承诺书。

原审法院另查明，***陆续通过其妻子张艳玲的账户向大全建设公司或丁文俊的银行账户转账汇款，交易记录显示：2018年4月24日向大全建设公司汇款67万元、53万元；2018年5月29日，向丁文俊汇款20万元；2018年5月30日，向丁文俊汇款29万元、50万元；大全建设公司收到上述款项后向***出具了1份收据，载明：入账日2018年5月30日，收款金额共1984810元，收款事由梨园城市之家项目履行保证金，备注“4月24日来款67万+53万，5月29日来款20万，5月30日来款29万+50万”；2018年6月7日，张艳玲向大全建设公司转账汇款793925元，大全建设公司向***出具收据1份，载明：入账日2018年6月7日，收款事由为梨园城市之家项目农民工保证金，并注明6月7日来款793925元。

原审法院还查明，2018年4月24日、5月30日，大全建设公司分别向宿迁市公共资源交易中心转账100万元、984810.50元，备注用途“梨园城市之家项目土建安装工程施工履约保证金”，2018年5月31日，宿迁市公共资源交易中心向江苏大全建设有限公司出具1984810.50元的江苏省行政事业单位资金往来结算票据，收款项目为梨园城市之家项目土建安装工程施工履约保证金。2018年6月7日，大全建设公司向宿迁经济技术开发区财政局会计核算中心转账793925元，备注用途“梨园城市之家项目土建安装工程农民工保证金”。大全建设公司陈述，涉案项目目前尚未完工，不具备履约保证金的返还条件。

2019年1月28日，大全建设公司作为甲方（债权转让人）和乙方***（债权受让人）签订一份《债权转让协议》，约定：甲乙双方经过友好协商，就债权转让事宜，自愿达成如下协议：一、债权基本情况。2018年6月1日，甲方与宿迁市开源置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，约定甲方承包梨园城市之家项目土建安装工程，签约合同价为39696210.14元。甲方与宿迁市开源置业有限公司签订《建设工程施工合同》后将全部工程转包给乙方实际施工，目前该工程尚未竣工，宿迁市开源置业有限公司尚欠甲方工程款2700万元（具体数额以决算报告和双方账务账目为准）；二、债权转让。鉴于乙方为该项目的实际施工人，现甲方同意将对宿迁市开源置业有限公司就该项目享有的所有债权（约2700万元，具体数额以决算报告和双方财务账目为准）全部转让给乙方，乙方同意受让。2019年2月12日，大全建设公司作出债权转让通知书，内容为“宿迁市开源置业有限公司：我公司承包贵单位发包的梨园城市之家项目土建安装工程，贵单位欠我公司工程款约2700万元，具体数额以决算和双方账务账目为准，我公司现将该债权全部转让给***，请贵公司将以上工程款直接支付给***，请将工程款汇入以下银行账户：62×××77，户名***，开户行交通银行宿迁分行。”

原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。根据***与大全建设公司签订的承包合同书中“甲方将梨园城市之家项目土建安装工程承包给乙方施工”、“乙方包工包料”、“乙方缴纳1%的管理费用”、“乙方为实际投资人，投资款及支付本项目的一切费用，打入大全建设公司或者丁文俊账户”的约定，及***妻子在2018年4月24日向大全建设公司转账（或向丁文俊转账，以下所称向大全建设公司转账包括向丁文俊转账）120万元，大全建设公司在当天即缴纳100万元的履约保证金至宿迁市公共资源交易中心，***妻子在2018年5月29日、5月30日向大全建设公司转账99万元，大全建设公司在5月30日又向在宿迁市公共资源交易中心缴纳履约保证金984810.50元的事实，结合***妻子在2018年6月7日向大全建设公司转账793925元，大全建设公司在当日即向宿迁经济技术开发区财政局会计核算中心缴纳了793925元的农民工工资保证金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，***符合梨园城市之家项目土建安装工程的实际施工人身份，且大全建设公司缴纳至宿迁市公共资源交易中心的履约保证金1984810.50元系***实际缴纳。大全建设公司在梨园之家项目中仅出借资质，并未实际组织施工建设，该笔保证金是***作为实际施工人为保证涉案工程履行而缴纳，***实际享有该笔保证金债权，大全建设公司并不享有该笔保证金债权。综上，原审法院认为，***请求停止对大全公司在宿迁市公共资源交易中心的履约保证金140万元的执行，有事实和法律依据，应予支持。遂判决停止对大全建设公司缴纳至宿迁市公共资源交易中心140万元履约保证金的执行。

本院审理期间查明事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，案外人提起执行异议之诉，应该有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求。而这一诉讼请求的依据是其对执行标的应有实体权益，且法院的强制执行措施会妨害其所享有的实体权益。故在案外人执行异议之诉中，应对案外人对执行标的是否享有实体权益进行审查，而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定的内容适用于执行标的在执行程序中对权属的形式审查，不应适用于执行异议之诉案件。本案中，二审争议焦点为***对大全建设公司缴纳至宿迁市公共资源交易中心140万元履约保证金是否享有排除执行的民事权益，关于该问题不应仅根据该履约保证金的登记人名称判断，而应对其进行实体审理。

首先，关于案涉履约保证金的性质，大全建设公司作为承包人与发包人宿迁市开源置业有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，承包人应提供履约保证金，按合同价款的5%计取，由宿迁市公共资源交易中心代收、代管、代退，退付时间为完工或竣工验收之日起凭完工证明或竣工验收报告至宿迁市公共资源交易中心申请退付。根据该合同约定，案涉履约保证金应为大全建设公司对宿迁市开源置业有限公司享有的未到期债权，待工程完工或竣工验收后，由宿迁市公共资源交易中心向大全建设公司代为退付。

其次，关于***对案涉履约保证金能否排除强制执行的问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定：债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，2019年1月28日，大全建设公司和***签订《债权转让协议》，将大全建设公司对宿迁市开源置业有限公司案涉工程享有的债权转让给***，并于2019年2月12日作出债权转让通知书。该债权转让行为符合上述法律规定，应认定为合法有效。就该债权转让的范围，《债权转让协议》约定：“鉴于乙方（***）为该项目的实际施工人，现甲方（大全建设公司）同意将对宿迁市开源置业有限公司就该项目享有的所有债权（约2700万元，具体数额以决算报告和双方财务账目为准）全部转让给乙方（***）”，即该债权转让的范围为包括工程款在内的全部债权。案涉履约保证金债权为大全建设公司对宿迁市开源置业有限公司享有的未到期债权，应属该债权转让范围，结合案涉履约保证金又是***实际出资的事实，该履约保证金债权应归***享有。那么***应对该履约保证金享有足以排除强制执行的民事权益。原审法院于2019年7月18日作出（2019）苏0324执保280号民事裁定，冻结案涉履约保证金债权，该执行措施发生于大全建设公司转让该债权的行为之后，依据不足。***提出排除对该债权强制执行的诉讼请求应予以支持。故原审法院判决停止对大全建设公司缴纳至宿迁市公共资源交易中心140万元履约保证金的执行并无不当，本院予以维持。

关于***是否为涉案工程的实际施工人问题，因根据涉案工程债权转让法律关系已经能够认定***享有排除对案涉履约保证金债权强制执行的民事权益，故对此问题于本案中不予理涉。原审法院在原审判决中关于***为涉案工程实际施工人的认定，本院予以纠正。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　韩黎华

审判员　　宋宏伟

审判员　　孙　燕

二〇二一年四月二十日

书记员　　刘　迪