某某等与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终1519号

上诉人（原审被告）：**，女，1972年11月13日出生，汉族，山东健智实业有限公司经理，住济南市。

上诉人（原审被告）：山东健智实业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：**，经理。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孟倩，山东国曜律师事务所律师。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱净萱，山东国曜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月28日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。

原审被告：济南亿禾世纪园林绿化有限公司，住所地济南市。

法定代表人：巴图朝鲁，经理。

原审被告：济南电子机械工程学校，住所地济南市。

法定代表人：苗向阳，校长。

上诉人**、山东健智实业有限公司（以下简称健智公司）因与被上诉人***以及原审被告济南亿禾世纪园林绿化有限公司（以下简称亿禾公司）、济南电子机械工程学校（以下简称电子学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、健智公司上诉请求：1.依法撤销（2017）鲁0112民初4607号民事判决书，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。

事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审法院认定“**与亿禾公司之间应属挂靠关系,**挂靠亿禾公司与电子学校签订合同后将涉案工程又转包给***进行施工”明显错误，理由如下：首先，从时间先后顺序上来看：2010年12月20日，亿禾公司为**出具聘任书，聘任**为其第二工程部经理，聘期三年，自2011年1月1日起至2013年12月31日止；2011年3月1日，电子学校与亿禾公司签订《济南职业教育实训基地工程绿化施工承包合同》；2011年9月8日，**与***签订《工程承包合同书》。其次，从合同的履行过程来看，工程发包人电子学校均是将工程款支付至亿禾公司账户，材料定价单、设计变更单、工程签证单等工程文件中施工方处加盖的也均为亿禾公司教育实训基地项目专用章，与印章一起签字的“李忠华”其身份也是亿禾公司的工作人员。**、健智公司认为依据上述证据完全可以证实济南职业教育实训基地绿化工程的承包人为亿禾公司，**仅仅是亿禾公司聘请的工程部经理，其与***签订合同也是其作为工程部经理代表亿禾公司签订，原审法院认定**与亿禾公司之间系挂靠关系，**与***之间系转包关系明显错误。2、原审法院判令健智公司对***承担连带付款责任明显错误，理由如下：本案所涉纠纷中，健智公司并非任何一个工程承包合同的当事人，现实生活中也从未参与过任何施工，而仅仅是在电子学校未能及时支付工程款的情况下，应**的请求向***提供的借款，对于该事实***针对每一笔款项出具的借条也可以证实。原审法院不顾该客观事实，仅仅依据健智公司向***付款的事实就判令健智公司对剩余工程款承担连带付款责任明显错误，而且这也与原审法院错误认定的“**与亿禾公司之间属挂靠关系、**与***之间系转包关系”相矛盾。3、原审法院对***入场前已经支出的529093元工程款费用不予认可明显错误。因为亿禾公司从电子学校承包了实训基地工程的时间为2011年3月1日，而***开始进场施工的时间为2011年6月份，在此期间的三个月时间内工程已经进行了部分施工，庭审时***对于其入场前张雷曾进场施工这一事实也予以认可。除此之外，**也提供了相应证据证明向张雷支付款项的数额以及其他费用投入，**、健智公司认为对于该笔工程款项应当在核定剩余工程款时予以扣除。原审法院最终依据《工程承包合同》第三条中甲方责任部分中约定的“按照建设单位要求将此工程全部内容承包给乙方”，推定***进行了全部施工明显错误。**、健智公司认为***在并未进行全部的施工、却反而能够依据全部工程结算价款得到清偿，明显构成不当得利。

二、原审法院基于建筑市场一般的利润标准将涉案工程管理费从双方约定的25%降低至6%明显错误。首先，双方当事人在《协议》中约定的25%，并非管理费，而是包含税金、管理费、审计费及其他费用等，原审法院将其限定为管理费明显错误；其次，对于25%这一费用收取比例，是双方当事人协商一致确定的，而且具体施工过程中**实际参与了管理（原审法院对该事实也予以认定），并雇佣张红亮、吴宝二人现场参与工程管理并予以技术指导、协调与发包人及周边村民的关系，**、健智公司认为原审法院应当依据双方当事人在合同中的相关约定予以支持；最后，**、健智公司认为原审法院参照的5%至6%的建筑市场一般利润主要适用于对各类房屋建筑及其附属设施的建造以及与房屋设施相配套的线路、管道、设备的安装等建筑工程，而不应适用于本案所涉园林绿化工程。因为该两类工程无论是所需的原材料成本，还是所需支付的人工费等均存在差异，涉案园林工程的成本远低于建筑工程，相应地，利润空间则相对较大。原审法院不顾两工程种类之间的区别，违背双方当事人对于25%费用比例的约定，将管理费径直降低至6%明显错误，极大程度上侵害了承包人的合法权益，同时使得***超出合同预期获得巨额利益，这明显违背《民法通则》和《合同法》对于公平原则的相关规定。

另外，一审法院支持***变更后的诉讼请求没有事实和法律依据，***起诉时间是2017年8月10日，其在起诉状中自认的欠付工程款的数额为3814757.28元，该数额系工程总造价12953009.7×75%扣减已支付的工程款605万元之后的余额，对于这一***自认的事实，其之所以变更诉讼请求，是在其2017年9月7日追加被告后于2017年10月30日变更的诉讼请求，该时间已在民法总则施行之后，因此在***已在民法总则施行前立案并进入审理而无任何证据推翻其自认事实的情况下，依照民法总则更改的取消人民法院收缴管理费的相关规定进行的变更，**、健智公司认为***并无证据证实，人民法院不再收缴的管理费应由***所得，因此一审法院支持***变更后的诉讼请求没有依据。

综上所述，**、健智公司认为一审法院认定事实存在明显错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判。

***辩称，一、原审法院认定**与亿禾公司之间属挂靠关系，认定事实正确，亿禾公司未与**签订劳动合同，未支付劳动报酬，且涉案工程全部由**以个人名义转包给了***，足以证明**与亿禾公司挂靠关系。二、一审判令健智公司对***的工程款支付承担连带责任，有事实依据，**是健智公司的法定代表人，在转包合同履行过程中健智公司参与了合同的履行，是工程款的实际支付人，起到了转承包人的实质作用，应当承担连带付款责任。三、**、健智公司主张的***入场前实际支出了529093元与事实不符，转包合同明确约定**将此工程的全部施工内容承包给***，不存在***入场前已进行了部分施工的事实。四、一审法院在依法扣除法定的税金后，酌定**一方收取的管理费为6%，有事实和法律依据，其中事实依据是园林绿化工程的平均利润为2.5%，平均管理费为3%，**一方与***在转包协议中约定的25%的管理费，远远超出了园林绿化工程正常管理费、利润、税金、审计费等各项开支的正常水平，依照《民法通则》和最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的司法解释的相关规定：人民法院对超出正常水平外的所得应依法予以没收，依照现行的民法总则人民法院不宜对该部分所得予以没收，理应由实际施工人享有。综上，请二审法院依法驳回**、健智公司的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**支付***剩余工程款6175829.12元；2.对应付工程款6175829.12元承担连带责任；3.在欠付工程款的范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由亿禾公司、**、健智公司、电子学校承担。

一审法院认定事实：2011年3月1日，电子学校（发包人）与亿禾公司（承包人）签订《济南职业教育实训基地工程绿化施工承包合同》，约定工程名称为济南职业教育实训基地园林工程，工程地点为济南市彩石镇西彩石五村，工程为设计图纸及清单范围内的绿化、院墙及大门，承包范围为设计图纸及清单内的绿化、院墙及大门，工期自2011年4月1日（以发包人的书面开工令为准）至2011年6月30日，工程质量合格标准，合同价款暂定为8172500元（以审定的工程造价为准）。

2011年9月8日，***（乙方）与**（甲方）签订《工程承包合同书》，约定：甲方将位于济南市彩石镇西彩石五村济南职业教育实训基地园林工程承包给乙方施工，工程内容为甲方与建设单位承包的设计图纸及清单范围内绿化、院墙及大门，工程造价以建设单位最终审定后给付的工程价格为准，包工包料承包形式，保修期一年。合同第三条甲方责任1.按照建设单位要求将此工程全部内容承包给乙方，并对工程进度、质量、安全措施进行监督；2.协调施工用水、用电，现场实际产生水电费由乙方承担；3.甲方负责协调与本工程有关的人事关系；4.甲方负责与建设单位要款，代扣代缴税金；5.甲方负责扣除此工程的管理费及税金；6.甲方负责此工程施工过程中的工程款垫付，因资金问题对现场造成的损失由甲方承担。乙方责任1.严格按照图纸设计和甲方要求进行施工，服从甲方管理；2.施工前根据建设单位及图纸要求做出完整的施工方案经建设单位和甲方审查通过后方可施工，确保工程质量（工程质量要求等级为合格），按甲方要求完工并交付使用；合同签订后，甲方在建设单位结算工程款时予扣除的管理费和税金共占结算额的18%；4.乙方应遵守工程建设安全生产相关规定，文明施工；合同第四条工程款的支付，工程设备进场后，甲方一星期内支付工程预付款5万元，工程款执行建设单位与甲方合同的相应付款条件，扣除相关管理费和税金后按第三条乙方责任第3条比例3天内支付。

2012年12月31日，***（乙方）与马振（甲方）签订《协议》，约定：工程以包工包料的形式承包给***，工程结算完成后，总结算款到账的75%工程款归乙方所有，总结算款到账后的25%归甲方所有（其中包括税金、管理费、审计费及其他费用），建设单位每次工程拨款到账后按75%的比例全额及时支付给乙方。

2015年3月9日，经发包方电子学校、施工方亿禾公司、监理方山东工程监理咨询有限公司三方共同对涉案工程进行了竣工验收，结论为符合质量标准。2015年7月9日，电子学校委托山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行了造价审计，审定值为12983918.45元。复审后，核减30908.75元，最终结算值为12953009.7元。

对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.**的身份认定、**与亿禾公司之间关系的认定、健智公司有无履行涉案合同的认定。**以亿禾公司2010年12月20日出具的《聘任书》主张其为亿禾公司第二部工程部经理，全面负责部门各项目的管理工作，聘期三年，自2011年1月1日起至2013年12月31日止。**称其与亿禾公司的关系是项目承包、负责制，没有劳动合同，按照项目提成发工资。健智公司接受**的指示向***出借款项。***以《工程款拨付申请表》、健智公司收条主张**以个人身份与其签订了转包合同，在合同履行过程中，健智公司按**要求向***拨付工程款，参与到涉案合同中来。一审法院审查后认为，**虽举证《聘任书》，但亿禾公司与**之间既无劳动合同关系，亿禾公司也不固定向**支付报酬。**以亿禾公司名义参与涉案工程的招投标，履行亿禾公司与电子学校签订的合同，安排人员管理涉案工程的施工。**与亿禾公司之间应属挂靠关系，**挂靠亿禾公司与电子学校签订合同后将涉案工程又转包给***进行施工。而施工过程中，***按**要求填写《工程款拨付申请表》在健智公司处领取工程进度款。虽健智公司辩称是借款，称**垫资需要向其借款。但事实上电子学校向亿禾公司支付工程款后，**亦应当按其与***签订的合同履行付款义务，无需**垫资。故一审法院对**、健智公司的辩称主张均不予采信，对***的上述证据的证明效力予以认定。一审法院认定建智公司在涉案工程合同中向***履行了支付工程款的事实。

2.***入场前的施工量的认定。***称在其2011年6月份进场施工前有一个叫张雷的只买了些材料，并没有施工，其于2011年6月27日已将上述材料款40140元支付。**对该笔款项的支付予以认可。**辩称***进场前其已经支付前期工程款费用529093元，并举证了13张支付单据。***对上述单据不予认可。一审法院审查后认为，**举证的证据证明其在前期对工程的招投标进行了部分投入，但不能证明***入场前张雷已经施工的工程量。且根据双方签订的《工程承包合同书》第三条甲方责任内容，“按照建设单位要求将此工程全部内容承包给乙方”，亦印证了***对涉案工程进行了全部施工。故对**的该项主张，一审法院不予采信。。

3.***已经收到工程款数额的认定。**主张已经向***支付工程款6104140元，***自认已经收到**工程款600万元。经***庭后核实，对**主张的已支付工程款6104140元予以认可。故一审法院认定**已付***工程款数额为6104140元。

4.**管理的具体内容。**申请证人张红亮证明施工过程中其参与了前期的招投标工作、现场周边村民协调工作、管理吴宝及***的施工工作、协调与发包人之间关系，其报酬由**发放；证人吴宝证明其在施工过程中参与了与发包人协调、技术指导等工作，其报酬由**发放。***质证后认为证人张红亮与**系亲戚关系，证人吴宝系**雇佣，证明效力不应被采信。但结合***与**签订的《工程承包合同书》中第三条“甲方责任”中关于**“对工程进度、质量、安全措施进行监督”、“协调施工用水、用电”、“负责协调与本工程有关的人事关系”、“负责与建设单位要款，代扣代缴税金”等内容的约定，以及**举证的前期施工费用中所列支的招、投标的投入等内容，一审法院认定**在施工过程中存在实际管理的事实。

一审法院认为，**挂靠亿禾公司与电子学校签订的《济南职业教育实训基地工程绿化施工承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。***没有相应的园林施工资质而实际施工了涉案工程，其与**签订的《工程承包合同书》亦属无效合同。***以实际施工人身份要求**向其支付剩余工程款的请求，符合双方合同的约定，一审法院予以支持。**与亿禾公司系挂靠关系，亿禾公司应当对***承担连带付款责任。健智公司在施工过程中向***支付工程款，实际履行了合同的付款义务，亦应当对***承担连带付款责任。

2015年7月9日，电子学校委托山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行了造价审计，审定值为12983918.45元。**虽主张其中有529093元系***入场前的前期施工费用，但其举证的证据不足以证实，一审法院不予采信。对于双方无争议的40140元材料款已经由***支付，并且计算在已支付***的工程款内。因此***以涉案工程总价款12953009.7元为基数要求工程款的主张，一审法院应当予以支持。关于**按工程总价款的25%收取管理费是否过高的问题，**举证证明其在工程前期的招投标工作、施工过程中的技术指导、与发包人关系协调等方面进行了相应的人财物的管理，证实其实际投入了管理的事实，一审法院亦予以采信。但是，基于建筑市场一般的利润为5%－6%的事实，双方约定25%的管理费远远高于利润。虽然双方签订的《工程承包合同书》无效，但鉴于**实际进行了管理付出一定的劳务和费用的事实，参照双方合同的约定，结合建筑市场一般利润的事实，一审法院酌情将管理费降低至6%，其余部分扣除3.292%税金后应当返还给施工人。***应得工程款为12953009.7元×90.708%＝11749416元。扣除***已经收到**工程款6104140元，故**还应支付***工程款5645276元。

电子学校尚欠480万元工程款未向亿禾公司支付，其应在未付款范围内承担向实际施工人***付款的责任。

判决：一、**于判决生效之日起十日内支付***工程款5645276元；二、济南亿禾世纪园林绿化有限公司对上述第一条款项承担连带付款责任；三、山东健智实业有限公司对上述第一条款项承担连带付款责任；四、济南电子机械工程学校在欠付济南亿禾世纪园林绿化有限公司480万元范围内对上述第一条款项向实际施工人***承担付款责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55031元，由**、济南亿禾世纪园林绿化有限公司、山东健智实业有限公司负担51317元，由***负担3714元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、**、健智公司应否就涉案工程的责任承担问题；二、**、健智公司关于其在***入场施工前支出人工费、材料费等款项，该款项应从工程款中予以扣除的主张，应否予以支持；三、一审判决涉案工程管理费按6%计取是否得当；四、一审中***变更诉讼请求是否违反法律规定。

关于焦点一，本院认为，一审中**虽提供亿禾公司2010年12月20日出具的《聘任书》，主张其行为系代表亿禾公司的职务行为，但亿禾公司未与**签订劳动合同，未支付劳动报酬。从2011年9月8日，***与**签订《工程承包合同书》来看，涉案工程全部系由**以个人名义转包给了***，故一审法院结合查明的案件事实，认定**与亿禾公司挂靠关系，并无不当。虽然健智公司非合同的当事人，但在**与***转包合同履行过程中，健智公司参与了合同的履行，是工程款的实际支付人。健智公司主张其向***支付款项系借款，但未能提供其与***之间存在借贷关系的有效证据，其主张与***存在借贷关系，不能成立。一审结合**是健智公司的法定代表人及**系健智公司控股股东的事实，认为健智公司应当承担连带付款责任，亦无不当。

关于焦点二，**、健智公司主张其在***入场施工前支出人工费、材料费等款项共计529093元，该款项应从***工程款中予以扣除，对此***不予认可，**、健智公司亦未提供有效证据予以证实。且其主张的以上费用包括标书制作费、投标交易服务费、招标代理费、公证费以及由现场施工管理人员吴宝经办的支付的花岗石款、板材款和张雷的人工费等以及购买的石灰、水管、电缆线等内容，对于标书制作费、投标交易服务费、招标代理费、公证费，并未约定由***承担，故**、健智公司该项主张，本院不予支持。

关于焦点三，基于***无施工资质，一审法院认定***与**签订的《工程承包合同书》无效，并无不当。虽然双方约定，**从涉案工程款中扣除25%，但该25%款项包括审计费，管理费，税金等内容，但审计费已经由***支付，故一审鉴于**实际进行了管理付出一定的劳务和费用的事实，参照双方合同的约定，结合建筑市场一般利润的事实，酌定将管理费降低至6%，其余部分扣除3.292%税金后应当返还给施工人，并无不当。

关于焦点四，一审中***变更诉讼请求，一审对此予以审理，程序并无不当，**、健智公司主张一审法院支持***变更后的诉讼请求没有依据，理由不能成立，本院不予支持。

综上，**、健智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费55031元，由**、山东健智实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年三月二十三日

书记员　刘　琳