某某与孙卿建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁0112民初4607号

原告：***，男，1973年2月28日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张仁刚（特别授权代理），山东东城律师事务所律师。

被告：济南亿禾世纪园林绿化有限公司，住所地：济南市。

法定代表人：巴图朝鲁，经理。

被告：孙卿，女，1972年11月13日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：孟倩（特别授权代理），山东国曜律师事务所律师。

被告：山东健智实业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孙卿，经理。

委托诉讼代理人：孟倩（特别授权代理），山东国曜律师事务所律师。

被告：济南电子机械工程学校，住所地：济南市。

法定代表人：李银持，校长。

委托诉讼代理人：赵玉锋（特别授权代理）男，1978年12月1日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：吕东升（一般代理）男，1969年12月5日出生，汉族，住济南市。

原告***与被告济南亿禾世纪园林绿化有限公司（以下简称亿禾绿化公司）、被告孙卿、被告山东健智实业有限公司（以下简称健智实业公司）、被告济南电子机械工程学校（以下简称电子学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月10日受理后，依法组成适用普通程序进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张仁刚，被告孙卿、被告健智实业公司的共同委托诉讼代理人孟倩，被告电子学校的委托诉讼代理人赵玉锋、吕东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告孙卿支付原告剩余工程款6175829.12元；2.被告亿禾绿化公司、被告健智实业公司对被告孙卿应付工程款6175829.12元承担连带责任；3.被告电子学校在欠付工程款的范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告亿禾绿化公司承包了被告电子学校的职业教育实训基地绿化工程后又将其转包给了被告健智实业公司。2011年9月8日，被告健智实业公司法定代表人孙卿再次将该工程转包给了原告***，双方并签订了《工程承包合同书》。现该工程已经竣工验收结算并通过了审计，最终审定工程造价为12953009.7元。被告亿禾绿化公司、被告孙卿、被告健智实业公司作为转包人均未实际施工，原告系实际施工人。被告收取原告25%的管理费过高，严重侵害了原告的合法利益。要求法院予以调整至6%。被告电子学校作为发包人应当在未付款范围内承担支付责任。

被告亿禾绿化公司（缺席）未答辩。

被告孙卿辩称，被告孙卿系被告亿禾绿化公司电子学校项目总负责人，原告是在被告的领导下组织工人进行施工，并非法律意义上实际施工人；被告孙卿未从亿禾绿化公司处承包工程，原告所称的转包不存在；原告以涉案工程审计值94%主张工程款没有法律依据。

被告健智实业公司辩称，被告健智实业公司仅是应孙卿的要求出借款项给原告的，系代付款行为，其与本案涉案工程无任何关系。

被告电子学校辩称，学校尚余480万元工程款没有支付，因法院财产保全要求其协助执行暂不予支付，故未付。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

2011年3月1日，被告电子学校（发包人）与被告亿禾绿化公司（承包人）签订《济南职业教育实训基地工程绿化施工承包合同》，约定工程名称为济南职业教育实训基地园林工程，工程地点为济南市彩石镇西彩石五村，工程为设计图纸及清单范围内的绿化、院墙及大门，承包范围为设计图纸及清单内的绿化、院墙及大门，工期自2011年4月1日（以发包人的书面开工令为准）至2011年6月30日，工程质量合格标准，合同价款暂定为8172500元（以审定的工程造价为准）。

2011年9月8日，原告***（乙方）与被告孙卿（甲方）签订《工程承包合同书》，约定：甲方将位于济南市彩石镇西彩石五村济南职业教育实训基地园林工程承包给乙方施工，工程内容为甲方与建设单位承包的设计图纸及清单范围内绿化、院墙及大门，工程造价以建设单位最终审定后给付的工程价格为准，包工包料承包形式，保修期一年。合同第三条甲方责任1.按照建设单位要求将此工程全部内容承包给乙方，并对工程进度、质量、安全措施进行监督；2.协调施工用水、用电，现场实际产生水电费由乙方承担；3.甲方负责协调与本工程有关的人事关系；4.甲方负责与建设单位要款，代扣代缴税金；5.甲方负责扣除此工程的管理费及税金；6.甲方负责此工程施工过程中的工程款垫付，因资金问题对现场造成的损失由甲方承担。乙方责任1.严格按照图纸设计和甲方要求进行施工，服从甲方管理；2.施工前根据建设单位及图纸要求做出完整的施工方案经建设单位和甲方审查通过后方可施工，确保工程质量（工程质量要求等级为合格），按甲方要求完工并交付使用；合同签订后，甲方在建设单位结算工程款时予扣除的管理费和税金共占结算额的18%；4.乙方应遵守工程建设安全生产相关规定，文明施工；合同第四条工程款的支付，工程设备进场后，甲方一星期内支付工程预付款5万元，工程款执行建设单位与甲方合同的相应付款条件，扣除相关管理费和税金后按第三条乙方责任第3条比例3天内支付。

2012年12月31日，原告***（乙方）与马振（甲方）签订《协议》，约定：工程以包工包料的形式承包给***，工程结算完成后，总结算款到账的75%工程款归乙方所有，总结算款到账后的25%归甲方所有（其中包括税金、管理费、审计费及其他费用），建设单位每次工程拨款到账后按75%的比例全额及时支付给乙方。

2015年3月9日，经发包方电子学校、施工方亿禾绿化公司、监理方山东工程监理咨询有限公司三方共同对涉案工程进行了竣工验收，结论为符合质量标准。

2015年7月9日，电子学校委托山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行了造价审计，审定值为12983918.45元。复审后，核减30908.75元，最终结算值为12953009.7元。

对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.孙卿的身份认定、孙卿与亿禾绿化公司之间关系的认定、健智实业公司有无履行涉案合同的认定。被告孙卿以亿禾绿化公司2010年12月20日出具的《聘任书》主张其为亿禾绿化公司第二部工程部经理，全面负责部门各项目的管理工作，聘期三年，自2011年1月1日起至2013年12月31日止。被告孙卿称其与亿禾绿化公司的关系是项目承包、负责制，没有劳动合同，按照项目提成发工资。健智实业公司接受孙卿的指示向原告***出借款项。原告以《工程款拨付申请表》、健智实业公司收条主张孙卿以个人身份与其签订了转包合同，在合同履行过程中，被告健智实业公司按孙卿要求向原告拨付工程款，参与到涉案合同中来。本院审查后认为，孙卿虽举证《聘任书》，但亿禾绿化公司与孙卿之间既无劳动合同关系，亿禾绿化公司也不固定向孙卿支付报酬。孙卿以亿禾绿化公司名义参与涉案工程的招投标，履行亿禾绿化公司与电子学校签订的合同，安排人员管理涉案工程的施工。孙卿与亿禾绿化公司之间应属挂靠关系，孙卿挂靠亿禾绿化公司与电子学校签订合同后将涉案工程又转包给原告***进行施工。而施工过程中，原告***按孙卿要求填写《工程款拨付申请表》在健智实业公司处领取工程进度款。虽健智实业公司辩称是借款，称孙卿垫资需要向其借款。但事实上被告电子学校向被告亿禾绿化公司支付工程款后，孙卿亦应当按其与原告签订的合同履行付款义务，无需孙卿垫资。故本院对被告孙卿、被告健智实业公司的辩称主张均不予采信，对原告***的上述证据的证明效力予以认定。本院认定被告建智实业公司在涉案工程合同中向原告***履行了支付工程款的事实。

2.原告***入场前的施工量的认定。原告称在其2011年6月份进场施工前有一个叫张雷的只买了些材料，并没有施工，其于2011年6月27日已将上述材料款40140元支付。被告孙卿对该笔款项的支付予以认可。被告辩称原告进场前其已经支付前期工程款费用529093元，并举证了13张支付单据。原告对上述单据不予认可。本院审查后认为，被告举证的证据证明其在前期对工程的招投标进行了部分投入，但不能证明原告***入场前张雷已经施工的工程量。且根据原、被告双方签订的《工程承包合同书》第三条甲方责任内容，“按照建设单位要求将此工程全部内容承包给乙方”，亦印证了原告对涉案工程进行了全部施工。故对被告孙卿的该项主张，本院不予采信。。

3.原告***已经收到工程款数额的认定。被告孙卿主张已经向原告***支付工程款6104140元，原告自认已经收到被告工程款600万元。经原告庭后核实，对被告主张的已支付工程款6104140元予以认可。故本院认定被告已付原告工程款数额为6104140元。

4.被告孙卿管理的具体内容。被告孙卿申请证人张红亮证明施工过程中其参与了前期的招投标工作、现场周边村民协调工作、管理吴宝及原告的施工工作、协调与发包人之间关系，其报酬由孙卿发放；证人吴宝证明其在施工过程中参与了与发包人协调、技术指导等工作，其报酬由孙卿发放。原告***质证后认为证人张红亮与孙卿系亲戚关系，证人吴宝系孙卿雇佣，证明效力不应被采信。但结合原告***与被告孙卿签订的《工程承包合同书》中第三条“甲方责任”中关于孙卿“对工程进度、质量、安全措施进行监督”、“协调施工用水、用电”、“负责协调与本工程有关的人事关系”、“负责与建设单位要款，代扣代缴税金”等内容的约定，以及被告孙卿举证的前期施工费用中所列支的招、投标的投入等内容，本院认定被告孙卿在施工过程中存在实际管理的事实。

本院认为，被告孙卿挂靠被告亿禾绿化公司与被告电子学校签订的《济南职业教育实训基地工程绿化施工承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。原告***没有相应的园林施工资质而实际施工了涉案工程，其与孙卿签订的《工程承包合同书》亦属无效合同。原告***以实际施工人身份要求孙卿向其支付剩余工程款的请求，符合双方合同的约定，本院予以支持。孙卿与亿禾绿化公司系挂靠关系，被告亿禾绿化公司应当对原告***承担连带付款责任。被告健智实业公司在施工过程中向原告***支付工程款，实际履行了合同的付款义务，亦应当对***承担连带付款责任。

2015年7月9日，被告电子学校委托山东华安泰恒信建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行了造价审计，审定值为12983918.45元。被告孙卿虽主张其中有529093元系原告***入场前的前期施工费用，但其举证的证据不足以证实，本院不予采信。对于双方无争议的40140元材料款已经由原告***支付，并且计算在已支付***的工程款内。因此原告***以涉案工程总价款12953009.7元为基数要求工程款的主张，本院应当予以支持。关于被告按工程总价款的25%收取管理费是否过高的问题，被告举证证明其在工程前期的招投标工作、施工过程中的技术指导、与发包人关系协调等方面进行了相应的人财物的管理，证实其实际投入了管理的事实，本院亦予以采信。但是，基于建筑市场一般的利润为5%－6%的事实，双方约定25%的管理费远远高于利润。虽然双方签订的《工程承包合同书》无效，但鉴于被告孙卿实际进行了管理付出一定的劳务和费用的事实，参照双方合同的约定，结合建筑市场一般利润的事实，本院酌情将管理费降低至6%，其余部分扣除3.292%税金后应当返还给施工人。原告***应得工程款为12953009.7元×90.708%＝11749416元。扣除原告***已经收到被告工程款6104140元，故被告孙卿还应支付原告***工程款5645276元。

被告电子学校尚欠480万元工程款未向被告亿禾绿化公司支付，其应在未付款范围内承担向实际施工人***付款的责任。

综上，对原告***诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告孙卿于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款5645276元；

二、被告济南亿禾世纪园林绿化有限公司对上述第一条款项承担连带付款责任；

三、被告山东健智实业有限公司对上述第一条款项承担连带付款责任；

四、被告济南电子机械工程学校在欠付被告济南亿禾世纪园林绿化有限公司480万元范围内对上述第一条款项向实际施工人***承担付款责任；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55031元，由被告孙卿、被告济南亿禾世纪园林绿化有限公司、被告山东健智实业有限公司负担51317元，由原告***负担3714元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　曹亚萍

人民陪审员　　张英华

人民陪审员　　李　娜

二〇一七年十二月二十日

书　记　员　　李　叶