梁山县公安局、中华通信系统有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁民终3117号

上诉人梁山县公安局因与被上诉人中华通信系统有限责任公司（以下简称中通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2020）鲁08民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

梁山县公安局上诉请求：1.依法撤销一审法院（2020）鲁08民初26号民事判决（即撤销梁山县公安局支付中通公司工程款19089965.69元），改判驳回中通公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由中通公司承担。事实和理由：一、一审判决认定不符合事实，适用法律错误。（一）一审判决认定梁山县公安局应当支付工程价款与合同约定不符。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则”，双方当事人于2015年1月29日签订的《梁山县公安局天网工程项目合同》依法成立并生效，双方应当依约履行。该合同为双务合同，即中通公司按照合同约定进行施工后，梁山县公安局按照合同约定支付工程价款。该合同第26约定的工程款支付方式和时间为：工程竣工、验收合格、结算确认完毕后15日内支付总合同价款的30%，约合12515807.09元；工程竣工、验收合格满一年后15日内付至审定额的80%，20859678.49元；工程竣工验收合格满2年后15日内付至审定额的100%，约合8343871.39元。本案中，合同约定梁山县公安局支付工程款的前提条件是工程竣工、验收合格、结算确认，中通公司就应当按照合同约定在工程竣工、验收合格并结算确认后向梁山县公安局主张工程价款，但中通公司没有任何证据证明履行了合同约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，一审法院在中通公司施工工程未竣工的情况下认定梁山县公安局应当支付工程价款，不符合事实。（二）一审判决认定梁山县公安局支付利息错误。根据涉案《梁山县公安局天网工程项目合同》专用条款35条约定：发包人未能按约定及时支付承包人应得的款项，发包人向承包人支付资金财务成本，按年利率15%记取。而专用条款第26条约定付款时间为工程竣工、验收合格、结算确认完毕后15日内支付总合同价款的30%。按照合同约定，梁山县公安局向中通公司支付工程价款的时间节点是工程竣工、验收合格、结算确认完毕后15日内，本案中中通公司没有完成施工，更没有验收合格，梁山县公安局按照约定不应支付工程价款，不存在违反合同约定的情形，不应向中通公司支付利息。（三）一审判决认定中通公司对涉案工程享有优先受偿权适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，针对未竣工的建设工程主张优先受偿权，只有在工程质量合格的情况下才能主张，但中通公司未完成工程的施工，更没有对已经安装的工程进行专业检测，不能证明所安装的电子设备质量合格。实际情况是中通公司施工的项目明显存在质量问题，不能满足项目合同约定的质量标准，梁山县公安局无法正常使用。二、中通公司未完成涉案工程项目，对梁山县公安局造成恶劣影响。梁山县公安局天网工程项目作为2015年“梁山县人民政府十大民心工程”，是梁山县重点工程项目，也是济宁市公安局立体化治安防控体系和派出所提升工程建设重点项目。涉案《梁山县公安局天网工程项目合同》第三条约定的开工日期为2015年3月1日，竣工日期为2015年8月31日，工期为6个月。中通公司对涉案工程实际施工36个月仍未完工，导致梁山县公安局在2015年、2016年被梁山县人大常委会质询问责，同时也被济宁市公安局多次督促施工进度，多次通报问责，严重影响了济宁市公安局立体化治安防控体系的建设。中通公司的违约行为对梁山县公安局的名誉及领导干部造成恶劣的影响，应当赔偿。三、一审法院采信证据错误，致认定事实错误。（一）一审判决依据的《梁山天网工程审核清单》为无效证据，该审核清单是双方当事人协商期间委托天勤工程咨询有限公司（以下简称天勤公司）对涉案项目工程进行审计出具的初步意见，经征求双方意见后才能出具审计报告（审计结论），而审核清单作为双方协商的往来文书并没有双方签字确认，不是合法有效的证据。梁山县公安局通过邮件发送给中通公司一方，只是代替天勤公司向对方发送该清单征求意见，属于往来文书，并不是对该清单的认可。梁山县公安局对该结算清单的认可，只是对工程量的认可，并不是对工程造价的认可。一审法院以未经双方认可的该审核清单作为认定涉案工程价款的证据错误。（二）涉案工程造价应当以工程项目的检测报告、工程造价鉴定为依据。梁山县公安局天网工程项目系电子设备安装及系统集成的工程。电子设备是由电子元器件组成，应用电子技术软件发挥作用的设备。仅安装了电子设备不能达到使用标准，还应由相应的软件系统支持，所以对于天网项目工程必须要由专业机构进行检测，出具检测报告后才能进行工程造价鉴定。中通公司作为天网项目工程的承包人并没有完成全部的电子设备安装，更不会提供软件系统的支持，一审法院在没有对电子设备检测、鉴定的情况下，不能以审核清单作为认定工程造价的依据。四、一审法院审理程序违法。（一）一审法院未对中通公司提交的劳务量确认单真实性鉴定，程序违法。梁山县公安局在一审法院2020年5月20日开庭审理时，对中通公司提交的第一份证据《劳务量确认单》真实性有异议，认为该证据中“梁山县公安局”印章不真实，并于庭后向一审法院提交了鉴定申请书，但一审法院未予鉴定。虽然一审法院没有依据该《劳务量确认单》认定本案事实，但该证据与本案工程项目具有密切联系，可以查明中通公司在工程项目中的施工情况，一审法院应当鉴定而没有鉴定程序违法。（二）一审法院第二次开庭审理时未向梁山县公安局送达开庭传票。一审法院于2020年5月20日第一次开庭审理前通知了梁山县公安局，但2020年9月3日开庭审理前未通知梁山县公安局参加开庭审理本案，仅告知到一审法院征求意见，梁山县公安局代理人到一审法院后才知道是开庭审理本案。违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条关于开庭审理的规定。综上，一审判决认定不符合事实，适用法律错误；一审法院审理程序违法。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。

中通公司辩称，一、一审认定涉案工程价款支付的条件已经成就，并据此判决梁山县公安局支付欠付工程款及利息于法有据。涉案工程虽未经竣工验收，但梁山县公安局作为发包人已实际接收并使用，根据相关法律及司法解释规定，其应就已完工程支付对价。涉案施工合同解除后，梁山县公安局接收了施工单位的已完工程并实际使用。该部分工程虽未经过竣工验收程序，但亦是施工单位付出人工费、材料费等成本而形成的物质成果，梁山县公安局作为受益人应该支付相应对价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分的质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。基于梁山县公安局已经实际接收、占有、使用案涉工程，一审法院判决其支付工程款于法有据，且符合等价有偿原则。对于应付款利息，一审法院在综合考虑协商过程的基础上，判决梁山县公安局于中通公司提起诉讼之日起计算利息，符合公正原则。二、一审判决中通公司对涉案工程价款享有优先受偿权正确。关于优先受偿权问题，一审判决认定：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。基于双方于2020年5月15日的会议中才确定涉案工程的工程造价，故中通公司有权要求就未付工程款享有优先受偿权。”建设工程优先受偿权系为保护承包人对工程价款的实际受偿而设立。从逻辑上说，其起算时间应当是自发包人应当给付工程款而未给付之时，即债权未获满足时。最高人民法院出版的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》提出：“如果发包人与承包人就合同解除后的工程价款的支付另行达成合意，应当尊重当事人的意思自治，以该协议约定确定工程款的支付时间作为优先受偿权的起算时间”“建设工程价款优先受偿权的应付款时间能否由发包人与承包人协商延长。实践中，通常会出现发包人与承包人以协议的形式延长应付款时间。为了避免发包人与承包人恶意串通，损害银行等第三人利益，应审查承发包人的主观意思、如果确是因一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害他人利益的情形，应认定对付款时间的约定为有效，优先受偿权的行使起算时间以协议确定的付款时间为准”。本案中，双方在涉案施工合同解除后，持续就结算价款进行沟通，最终在2020年5月15日的会议中确定了全部已完工程的造价，相当于双方自此对债权数额达成合意，中通公司自此对梁山县公安局的债权得以确定，一审判决以此时间作为优先受偿权的起算时间正确。三、一审判决将梁山天网工程审核清单及会议纪要确定金额作为涉案工程价款结案依据正确，梁山县公安局关于涉案工程造价应通过鉴定予以确认的主张不成立。双方签订的《梁山县公安局天网工程项目合同》专用条款第九条约定：竣工验收与结算执行通用条款；通用条款第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内委托会计师事务所进行核实，给予确认或者提出修改意见。第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中，梁山县公安局在2018年5月接收施工单位的结算资料后，出具《梁山天网工程审核清单》，并由梁山县公安局代表通过邮件发送中通公司代表，并同时说明“本次审计结果根据实际情况审计得出，如有异议，请针对异议部分提出相应证据，请将你方意见尽快回复”。此后，中通公司与梁山县公安局就结算问题进行了多次磋商，并于2020年5月15日形成会议纪要，确认对2018年己核对工程量不再另行核对。据此，一审根据审核清单认定合同内工程价款，并元不当。对增补合同项下工程价款，在双方于2020年5月15日形成的会议纪要中，梁山县公安局提出审核意见，该意见可理解为合同要约，一经中通公司接受，即形成合意，在本案一审中，中通公司已明确表示接受梁山县公安局审核意见。据上，应视为双方已就增补合同项下工程款达成一致。据此，一审法院依据双方经多次协商后形成的《会议纪要》判决梁山县公安局支付工程款并元不当。四、一审法院审理程序合法。（一）一审审理过程中，梁山县公安局多次声称欲申请鉴定，包括但不限于印章真伪鉴定、工程量鉴定等。但实际上，其庭后并未及时提交鉴定申请，是否申请也多次反复，真实意思似乎并非是要启动鉴定，而是欲假借鉴定申请拖延时间。并且在其最终提交印章真伪鉴定申请后，中通公司即按照法官要求提交了检材，鉴定程序最终未完成的原因中通公司并不掌握。（二）一审审理过程中，法官一直试图通过调解解决案涉争议，组织了多次的庭审及谈话，在庭外亦经常与双方进行沟通，推进双方和解。对于法官组织的各次庭审、谈话，梁山县公安局均到场参与，且签署了相应笔录，并未提出任何异议，其实体权利完全未受到侵害。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。此外，鉴于梁山县公安局已经使用涉案工程长达3年有余，却恶意拒不支付工程款，已给中通公司造成巨额经济损失及负担。由于梁山县公安局拖延支付工程款，中通公司己遭到分包单位的起诉及财产保全。据此，请求二审法院尽快作出公正判决，以维护中通公司的合法权益。

中通公司向一审法院起诉请求：1.判令梁山县公安局向其支付工程款35567960.85元；2.判令梁山县公安局向其退还投标保证金420000元；3.判令梁山县公安局向其支付2017年11月30日至实际付清之日止的利息（以未付工程款及投标保证金为基础，按照年利率15%的标准计算）；4.确认其就所主张的工程款和投标保证金对已完工程享有优先受偿权；5.判令梁山县公安局承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年1月29日，中通公司向梁山县公共资源交易服务中心缴纳了42万元投标保证金，并参与涉案工程的投标工作，后中标梁山公安局发包的涉案工程。其后双方就案涉工程签订了《梁山县公安局天网工程项目合同》一份，约定：由中通公司承包梁山县公安局天网工程项目。约定合同价款采用固定总价，工程价款合计为41719356.97元。该合同专用条款载明：在本合同价款范围外的工程量增加，经发包人同意办理经济签证。签证价格以承包人编制的工程报价明细表及设备清单的单价为准。专用条款第26.1条约定：发包人分3年支付全部项目款，其向承包人支付回购款的时间分别是：工程竣工、验收合格、结算确认完毕后15日内支付总合同价款的30%，……工程竣工、验收合格满一年后15日内付至审定额的80%，……，工程竣工验收合格满2年后15日内付至审定额的100%。……第35.1条约定：本合同通用条款第24款约定承包人违约承担的违约责任：如果发包人不能按约及时结算和支付承包人本项目合同项下承包人应得的任何款项，或者发包人未能按约定及时支付承包人应得的其他款项，发包人以应付款额为基数，按逾期时间向承包人支付相应的资金财务成本，承包人资金财务成本按年利率15%计取。35.2发包人对承包人误期竣工的违约金为每拖延一天分别为合同结算总价的万分之一，违约金累计总额不超过合同结算价的1%。47.2合同双方确认，本协议书及本协议书约定的其他合同文件组成部分中各项约定都是通过法定招投标过程形成的合法成果，不存在与招投标文件和乙方投标文件实质性内容不一致的条款，如果存在任何不一致的条款，也不是合同双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何合同或法律约束力。47.4工程竣工、验收合格后15日内，乙方向甲方提交工程竣工结算文件，甲方收到竣工结算文件后15日内审核确认。甲方逾期未能审核确认的，视为认可乙方提交的竣工结算文件，以乙方提交的竣工结算文件作为结算合同价款的最终依据。2015年4月7日，中通公司与梁山公安局就案涉工程签订《合同补充协议书》一份，载明就涉案工程补充增加工程施工费：梁山县公安局天网工程项目一标段增加工程施工费397.64万元……。中通公司在涉案工程的投标文件中载明：本系统设备自最终验收合格之日起，提供叁年的质量保证期，在设备质保期内，大屏幕运行出现故障时，我公司接到贵单位上报修电话后，0.5小时内响应，4小时内到达现场，12小时内解决故障。如有重要活动时，我公司将派专业售后维护人员，提供全方位7*24小时的保姆式现场技术保障服务，随时处理各种异常情况，排除故障，解决用户技术问题。我公司将派相关专业技术人员每三个月定期回访用户，对设备进行清洁、除尘、检查和维护，并指导设备的正确使用，同时做好维护记录。……三年内全免费上门服务，对本次投标系统四年内每季度免费提供一次主动式上门现场技术支持及巡检和维护，终身免上门服务费（备品备件、更换设备按成本收费）……因我方施工责任影响工期质量的、造成的工期滞后和经济损失，由我公司承担。2017年9月5日，监理单位向中通公司下发监理通知一份，内容为：因你方施工工期严重超期，且无任何继续推进该项目实施的措施，根据合同第30页44条“合同解除”相关内容，现书面通知你单位做好相关移交工作。中通公司接到该通知后即撤场。现中华公司收到工程款共计800万元整。2020年5月15日，双方就涉案工程审计事宜召开会议并形成会议纪要一份，载明：“会议内容一、针对5月12日的会议纪要提出的问题，双方进行了沟通协商，会议内容如下：1.2018年已经完成核对的部分，不再另行核对，增加扣除841993.16元设备运行维护费，直接出具审计结论；2.增补合同补充协议书按中华通信系统有限公司提报资料进行审计，审定额为2454423.23元；3.该项目增补部分29万元，补充签证资料，第三方审计单位据实进行审计；4.拟扣除的841993.16元设备运行维护费该项目三年运行维护费的差额；5.中通公司违约责任约定执行，违约金累计总额不超过合同结算价的1%。二、存在的异议问题：1.拟扣除的841993.16元设备运行维护费需沟通确定，沟通情况会议双方进一步沟通协商确定。三、其他问题：无。四、关于座谈会议结果以上沟通的内容及异议双方达成一致意见后，第三方审计单位依据法律法规出具审计报告，双方单位正式确认后中通公司办理撤诉事宜。”

一审法院认为，中通公司与梁山公安局就涉案工程进行招投标，进而签订合同及补充协议书，上述合同及协议书为双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。现中通公司依约对涉案工程进行部分建设，且梁山公安局已使用涉案工程，现无任何有效证据证明涉案工程质量不合格，故中通公司有权要求梁山公安局支付其建设部分的工程价款。就涉案工程的工程造价应如何确定的问题，双方早在2018年即对涉案工程的工程量进行核对，并分别签字确认了《梁山天网工程结算清单》，故应依据该结算清单及投标文件中的单价确认工程造价。从中通公司提交的证据看，梁山公安局通过邮件向中通公司工作人员发送《梁山天网工程审核清单》，该清单与双方签字确认的结算清单中载明的工程量完全一致，现中通公司认可就2018年双方已核对部分按照梁山公安局确认的审核清单载明的数额计算工程造价，故已核对无误部分的工程造价应为25751171.64元。对于增加的工程量及工程价款结算的方式，双方就涉案工程的审计问题进行多次磋商，并在2020年5月15日形成会议纪要，从该会议纪要载明的内容看，双方再次确认对2018年已核对工程量不再另行核对，再次印证了《梁山天网工程结算清单》《梁山天网工程审核清单》为双方已确认的工程造价，无需另行委托鉴定。对于增加部分，从会议纪要载明的内容看，双方均确认增加部分的审定额为2454423.23元，故涉案工程中通公司已施工部分的工程总造价无需鉴定，双方已在前期审计过程中共同确认为25751171.64元+2454423.23元=28205594.87元。对于梁山公安局提出的违约责任的问题，双方在协议中明确载明若因中通公司原因造成逾期，则违约金为每拖延一天分别为合同结算总价的万分之一，违约金累计总额不超过合同结算价的1%。现中通公司提交的监理单位向其发出的退场通知中明确载明系因中通公司施工工期严重超期，且无任何继续推进项目实施的措施，致使合同解除，故其理应按照合同约定在结算价款中扣除结算价1%的违约金。对于梁山公安局提出的系统维护费问题，中通公司在投标文件中承诺4年内免费进行系统维护且协议亦载明招投标文件为合同的一部分，现中通公司并未按约对涉案工程进行维护，梁山公安局主张应扣除维护费的主张理应得到支持。结合本案实际，维护费以841993.16元计算为宜。故涉案工程梁山公安局欠付工程款数额为（28205594.87元-841993.16元）×99%-8000000=19089965.69元。对于利息问题，双方在合同第24条明确约定资金财务成本按年利率15%计取，该约定并未超过法律规定，故利息应从中通公司起诉之日起按年利率15%计息。对于优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。现双方在2020年5月15日的会议中才确定涉案工程的工程造价，故中通公司有权要求就下欠工程款享有优先受偿权。就中通公司主张的退还投标保证金420000元的问题，从缴费单据看，该款项系中通公司向梁山县公共资源交易服务中心缴纳的投标保证金，并非由梁山公安局收取，故中通公司无权要求梁山公安局予以返还。综上，依据一审法院查明及认定事实,可以认定梁山公安局现下欠中通公司工程款19089965.69元及利息，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：一、梁山县公安局于判决生效之日起十日内向中通公司支付下欠工程款19089965.69元及利息（利息以19089965.69元为基数，自2020年2月12日起按照年利率15%计算至付清之日止）；二、中通公司在上述第一条工程款19089965.69元的范围内对涉案工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280295元，由中通公司负担131611元，由梁山县公安局负担148684元。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审认定涉案工程价款支付的条件已经成就，并判决梁山县公安局向中通公司支付欠付工程款及利息是否正确；二、一审判决中通公司对涉案工程价款享有优先受偿权是否正确；三、一审判决将《梁山天网工程审核清单》作为认定涉案工程价款结算的依据是否正确；四、一审法院审理程序是否合法。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据一审查明的事实，涉案《梁山公安局天网工程项目合同》虽将工程竣工、验收合格、结算确认约定为梁山县公安局支付涉案工程价款的条件，中通公司施工的涉案工程部分实际亦未竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，因涉案工程已由梁山县公安局实际使用，故一审认定涉案工程价款支付条件已经成就，并判决梁山县公安局向中通公司支付欠付工程款，并无不当。同时，欠付工程款利息作为法定孳息受法律保护，因涉案工程未经竣工验收，一审判决自中通公司起诉之日起计算涉案欠付工程款利息，亦符合本案的客观实际，本院亦予以维持。 关于第二个焦点问题。承前所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，因涉案工程已由梁山县公安局实际使用，现梁山县公安局提交卓朗公司出具的检测报告，以涉案工程质量不符合合同约定的质量标准和国家标准为由，主张中通公司不具备享有涉案工程价款优先受偿权的前提条件，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，该检测报告作为梁山县公安局单方委托而出具的意见，在中通公司不予认可的情况下，亦不能作为有效证据使用。 关于第三个焦点问题。本院认为，根据一审查明的事实，梁山县公安局与中通公司于2018年即对涉案工程量进行核对，并分别签字确认了《梁山天网工程结算清单》。后，梁山公安局通过邮件向中通公司发送《梁山天网工程审核清单》，该清单与双方签字确认的结算清单中载明的工程量一致，现中通公司认可就2018年双方已核对部分按照梁山公安局确认的审核清单载明的数额计算工程造价。后，双方当事人就增加工程量及工程价款结算的方式进行多次磋商，并在2020年5月15日形成《会议纪要》，再次确认对2018年已核对工程量不再另行核对，印证了《梁山天网工程结算清单》《梁山天网工程审核清单》为双方已确认的工程造价。综上，一审判决将《梁山天网工程审核清单》作为认定涉案工程价款结算的依据，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，梁山县公安局关于对涉案工程造价进行鉴定的申请，本院不予准许。同时，因涉案《梁山县公安局天网工程项目合同》为固定总价合同，在工程量确定的情况下，工程造价通过套用固定总价与全部工程量之比所计算出的固定单价即可确定，故梁山县公安局关于其对《梁山天网工程结算清单》的认可，只是对工程量的认可，并不是对工程造价认可的主张，亦缺乏事实依据，本院不予支持。梁山县公安局虽提交天勤公司出具的《关于梁山县公安局天网工程项目的审核说明》，据此主张《梁山天网工程审核清单》并非涉案项目的最终审核报告，不能作为结算工程价款的依据，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条规定，该证据作为天勤公司出具的单位证明材料，在缺少单位负责人及制作材料人员签名或盖章的情况下，不符合法定证据的形式要件，本院不予采信。 关于第四个焦点问题。梁山县公安局以一审法院对其关于《劳务量确认单》中公章鉴定的申请未予准许为由，主张一审法院审理程序违法。本院认为，该确认单虽系中通公司一审提交的证据，但中通公司并未据此主张涉案工程增补部分造价，对于涉案工程增补部分造价，一审判决亦系依据双方当事人于2020年5月15日形成的《会议纪要》而认定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定：“……申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，一审法院对其该项申请未予准许，并无不当；本院亦不予准许。经查，一审法院送达程序并不存在严重违反法定程序的情形，对梁山县公安局的诉讼权利亦未造成实体损害。 综上所述，梁山县公安局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，梁山县公安局围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下： （一）梁山县公安局举证：1.天勤公司出具的关于梁山县公安局天网工程项目审核的说明一份，据此证明：一审法院以梁山县公安局天网工程审核清单认定工程造价错误，该审核清单不是该项目的最终审核报告，不能作为结算工程价款的依据。2.梁山县财政局转发《关于印发山东省政府采购履约验收管理暂行办法》的通知一份，据此证明：梁山县公安局天网工程应当按照该暂行办法第三章第十四条第五项的规定进行检验检测，未经检验检测不能对工程项目进行验收。同时证明梁山县公安局天网工程审核清单是在未经检验检测的情况下作出，审核清单不具有真实性。3.山东省卓朗检测股份有限公司（以下简称卓朗公司）出具的检测报告三份，据此证明：中通公司对梁山县公安局天网工程项目已施工的部分，不符合约定的质量标准和国家标准。4.梁山县政协的问责文件一份、济宁市公安局文件五份，据此证明：梁山县公安局因天网工程项目未按照进度建设使用，被梁山县政协及济宁市公安局多次问责，对梁山县公安局造成恶劣影响。5.中通公司的分包人中安消技术有限公司与梁山电力实业有限公司签订的涉案工程施工协议和劳务量确认单各一份，据此证明：中通公司将涉案天网工程进行分包，分包人又进行违法转包，违反合同约定。 （二）中通公司质证：1.总体意见。（1）梁山县公安局本次提交的证据均不是一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中“新证据”要件，二审法院应不予接受。即使接受，基于梁山县公安局在一审长达12个月的审理时间内，故意不提供证据，也应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定，对其处以罚款。（2）对上述证据的真实性由法院确认，对关联性及证明目的均不认可。2.具体意见。（1）对证据1，天勤公司并非本案当事人，亦非当事人双方指定的审核机构。天勤公司与梁山县公安局之间的关系与中通公司无关。其出具的初步审核意见已为双方接受，至于其是否出具正式审计报告，均不影响双方之间已就结算事宜达成一致的事实。《梁山天网工程审核清单》由梁山公安局通过邮件向中通公司工作人员发送，邮件中写明“本次审计结果根据实际情况审计得出，如有异议，请针对异议部分提出相应证据，请将你方意见尽快回复”。双方于2020年5月15日形成的会议纪要，再次确认对2018年已核对工程量不再另行核对。本案合同为固定单价合同，在工程量确定的情况下，工程款金额只需套用双方确量的单价即可算出。事实上，中通公司实际完成工程量大于审核清单项下工程量，中通公司之所以同意梁山县公安局认定的金额，完全是基于尽可能协商解决纠纷，尽早收回工程款而做出的让步。（2）对证据2，审核清单是审计机构根据梁山县公安局委托，对中通公司已完工程量及对应工程价款进行的据实审核，与项目是否竣工验收无关。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三款规定，涉案项目虽未经验收，自2017年11月起，即已由梁山县公安局实际使用，应以转移占有之日为竣工日期，梁山县公安局应当支付工程款且应自该日起计算利息。该文件为山东省财政厅发布的地方部门规章，不属于《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定的民事裁判可以适用的依据，且该办法发布时间晚于《梁山县公安局天网工程项目合同》的签订时间，该办法的规定与本案无关。（3）对证据3，该报告出具于2020年12月，梁山县公安局已实际使用涉案工程3年，且系梁山县公安局单方委托出具，真实性、合法性、关联性，证明目的均不予认可。涉案项目已经投入使用3年。退一步讲，即使如梁山县公安局所述，案涉工程存在部分质量缺陷，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第十四条规定，梁山县公安局使用工程后，又以使用部分质量不符合约定为由拒付工程款，人民法院应不予支持。（4）对证据4，该证据无法自公开渠道获得，真实性无法确认。该证据与本案没有关联性，证明目的不予认可。梁山县政协、济宁市公安局对“天网工程”的要求与中通公司没有直接关系。并且，无论其主张的问责事实是否存在，均不应影响梁山县公安局基于实际使用涉案工程应当支付工程款这一根本的公平、对价原则。（5）对证据5的真实性无法认可，分包合同所涉工程价款金额为20万，即便存在分包合同，梁山县公安局使用该工程，应承担责任。 （三）本院认证：梁山县公安局提交了上述证据的原件予以核对，故对上述证据的真实性，本院予以确认；对于关联性及其证明目的，本院在判决说理部分中一并予以分析。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136340元，由梁山县公安局负担。 本判决为终审判决。

审判长　陈　浩 审判员　陈东强 审判员　张　磊

书记员　马抒祺