江西鑫泰建造有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终2588号

上诉人（原审被告）：江西鑫泰建造有限公司，住赣州市章贡区渡口路**嘉福国际**楼819办公室。

法定代表人：刘凤生，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩丽，系该公司财务。

委托诉讼代理人：曾平，江西赣诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1968年8月21日生，汉族，住崇义县。

被上诉人（原审原告）：黄万松，男，1987年9月20日生，汉族，住崇义县。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：郭雷，江西兴义律师事务所律师。

上诉人江西鑫泰建造有限公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人***、黄万松合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案并依法组成合议庭进行了审理，上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人韩丽、曾平，被上诉人***，被上诉人***、黄万松的委托诉讼代理人郭雷到庭参加了本院组织的询问、调解。本案现已审理终结。

上诉人鑫泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人隐瞒真实情况，未如实陈述基本事实及提供相应证据，导致审计机构审计超出了项目委托范围，且审计报告只作出收款记录的情况，没有支付的具体数据，故该审计报告不能作为定案依据；2.一审司法审计程序不合法，未组织上诉人与被上诉人对鉴定以及补充材料进行质证，也未对最终审计报告进行质证；3.被上诉人管理分公司期间所发生的的工程业务尚未进行竣工验收备案，就工程质量是否存在问题尚无法定论，现在还不具备付款条件。

被上诉人***、黄万松辩称：1.被上诉人不存在隐瞒事实的情况，审计机构并未超出委托项目范围审计，相反只对委托范围内的部分事项作出了审计，另外一些事项由于上诉人拒绝提交财务凭证导致无法作出审计结论；2.一审司法审计程序合法，被上诉人提交的检材已经过质证，审计机构要求补充材料，被上诉人已经向一审法院申请调取上诉人手中的财务凭证，但上诉人未提交，最后的审计报告，一审法院已经通知双方质证；3.涉案工程已经全部支付了工程款，包括质保金部分已经付清。综上，一审判决事实清楚、程序合法，应驳回上诉人上诉请求。

***、黄万松向一审法院起诉请求：1.解除***、黄万松与鑫泰公司签订的《分公司管理承包合同》；2.判令鑫泰公司支付***、黄万松承包收入570231.36元并支付利息（从起诉之日至款项付清之日，按银行同期同类贷款利率计算）；3.案件受理费由鑫泰公司承担。

一审法院认定事实：2018年4月初，***、黄万松与鑫泰公司签订一份《分公司管理承包合同》，约定：***、黄万松承包鑫泰公司在崇义县设立的分公司，***、黄万松可在辖区范围内承接工程业务，鑫泰公司在当地设立账号供***、黄万松独立使用，并对该账户进行合法监督，***、黄万松所经营工程款、投标保证金等相关款项必须汇入该账户，未经鑫泰公司书面授权同意不得转入其他账户；分公司实行自主经营、独立核算、自负盈亏、风险承包经营方式，***、黄万松负责承担在承包经营期间内分公司所涉及事务的一切经济和法律责任，并按工程设计年限承担在承包期间所承建工程质量责任，鑫泰公司只履行监管职能；承包期限为十年，从分公司营业执照注册登记日起计算；承包经营管理费为每年35000元；***、黄万松必须按照国家税务部门及鑫泰公司的相关财务支付依法纳税等等。2018年4月16日，鑫泰公司接管案涉分公司。2018年9月25日，鑫泰公司对2018年4月16日前与***、黄万松之间发生的工程款项等相关费用进行结算，并向***、黄万松出具了一份《结算单》，结算单中扣除了应当返还给***、黄万松的三笔税费，数额分别为：120482.95元、150478.93元、38332.17元。在2018年4月17日至2018年9月30日鑫泰公司接管***、黄万松承包的鑫泰公司崇义分公司期间共收到工程项目业主转入工程款3741859.69元，已支付给第三方工程款3526659.22元，已支付给***、黄万松29712.99元。***、黄万松支付给鑫泰公司用于缴纳税款的金额为540504.18元，鑫泰公司实际缴纳税款572579.20元。鑫泰公司接管案涉崇义分公司时，该公司账户余额18984.71元。一审审理期间，***、黄万松向一审法院申请对双方有争议的三笔款项是否应当扣减进行审计鉴定。赣州中浩会计师事务所有限公司于2019年6月11日作出赣中浩专审字[2019]第0029号审计报告，审计意见为：鑫泰公司接管公司期间收到项目业主转入金额3741,859.69元；对2018年9月25日作出的结算单，因缺少相关资料，无法确认三笔争议数目是否需要扣减。***、黄万松为此预付鉴定费20000元。

一审法院认为：黄万松、***与鑫泰公司签订的《分公司管理承包合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效。因双方签订的《分公司管理承包合同》中约定承包经营方式为自主经营、独立核算、自负盈亏、风险承包经营方式，故可以认为在黄万松、***承包经营鑫泰公司崇义分公司的过程中所收到的相关款项均为黄万松、***所有，鑫泰公司在扣除代缴的税费及应收的管理费用后，应将剩余款项全部返还给黄万松、***。因鑫泰公司未及时向黄万松、***返还工程款的行为已造成损失，故黄万松、***有权按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算逾期付款利息，自黄万松、***起诉之日即2019年1月18日起至还清款项之日止。因双方至今仍未进行最终结算，黄万松、***提出的返还车辆税53,324.79元及看项目费49200元的诉请，没有证据予以支持，该院不予认定，双方在最终结算后，可依据结算结果另行处理。鑫泰公司接管分公司期间收到项目业主转入工程款3741859.69元，减去鑫泰公司已支付给第三方的工程款3526659.22元，其仍需要返还215200.47元给黄万松、***。黄万松、***承担的税款总金额为729315.28元（540504.18元+150478.93元+38332.17元），鑫泰公司实际缴纳税款金额为572579.2元，相互抵扣后，鑫泰公司应返还给黄万松、***156736.08元。鑫泰公司扣留的120482.95元税款未实际发生，应当予以返还。黄万松、***管理分公司期间公司账户余额18984.71元，此款应当由鑫泰公司返还给黄万松、***。鑫泰公司已支付给黄万松、***的29712.99元（24712.99元+5000元），应当在鑫泰公司应返还的款项中予以扣除。综上，鑫泰公司应当返还给黄万松、***的工程款共计481691.22元（215200.47元+156736.08元+120482.95元+18984.71元-29712.99元）。因本案承包合同所涉崇义分公司现已由鑫泰公司实际控制，合同已无法继续履行，对黄万松、***要求解除本案《分公司管理承包合同》的诉请，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除黄万松、***与鑫泰公司于2018年4月初签订的《分公司管理承包合同》；二、限鑫泰公司于判决生效之日起七日内向黄万松、***返还工程款共计481691.22元；三、由鑫泰公司于判决生效之日起七日内向黄万松、***支付利息（利息以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年1月18日至还清款项之日止）；四、驳回黄万松、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9502元，财产保全费3461元，鉴定费20000元，合计32963元，由黄万松、***负担10977元，由鑫泰公司负担21986元。

本院二审期间，鑫泰公司围绕其上诉请求提交了五组证据。第一组证据为黄万松、***承诺书，证明因被上诉人无视总公司严禁私自开设账户的规定，总公司于2018年4月17日开始代管分公司账户；第二组证据为专项审计报告书，证明经专项审计，总公司无需退还被上诉人任何款项；第三组证据为黄声亮、刘庭伟等情况说明、领条、承诺书、支付凭证，证明在总公司代管账户期间，上述施工人对到账的工程款进行了处分，认可了公司应扣缴的各项费用，一审法院未扣除该款项；第四组证据为蓝飞燕收条、转给李上鹏转账记录、李上鹏情况说明，证明2020年5月21日通过刘锦坤账户转给李上鹏27194.87元，该款项系被上诉人认可的金额但一审法院没有扣减；第五组证据为税费缴纳凭证，证明2018年4月17日至10月22日期间，累计支付了各项税费共576685.7元，但一审法院未予扣减。黄万松、***质证认为：第一组证据与本案没有关联性；第二组证据系上诉人私下委托第三方机构审计得出的报告，其效力无法与一审法院委托得出的审计报告相提并论；第三组证据真实性不予认可，即使该组证据是真实的，也与本案无关；第四组证据中，不管是通过私账还是公账给实际施工人的钱款被上诉人均已统计在内，除非上诉人提供的银行凭证证明实际支付给施工人的工程款超过双方结算的3526659.22元；第五组证据与被上诉人核对的数据相吻合，2018年5月至9月底上诉人向税务机关缴费的金额是576685.7元，但是还要扣除两笔税费。本院认为，第一组证据能够证明鑫泰公司2018年4月17日开始代管分公司账户，本院予以采纳；第二组证据系鑫泰公司单方委托第三方出具的审计报告，鉴定结论与一审法院经合法程序委托具有资质的鉴定机构作出的鉴定结论相悖，本院不予采纳；第三组证据、第四组证据系案外人作出的证言和相关转账凭证，在没有其他证据佐证案外人系实际施工人、支付的款项确系鑫泰崇义分公司承接的工程支出款项的情形下，本院对该证据不予采纳；第五组证据显示的税款一审法院已经作为鑫泰公司应付款项的抵扣项予以处理，本院不再重复审核。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，综合鑫泰公司的上诉请求和黄万松、***的答辩意见，本案主要争议焦点有二，一是一审委托审计鉴定程序是否存在严重错误；二是本案在工程业务尚未结算的情况下是否具备付款条件。

关于一审委托审计鉴定程序是否存在严重错误的问题。鑫泰公司主张，一审组织的鉴定未经检材质证和审计报告质证，且超出委托范围，程序不合法。经查明，一审委托鉴定审计的主要依据为黄万松、***提交的银行流水，仅为合同履行期间的工程款入账款项审计。且相关证据已经在庭审中进行过质证。经核实，鑫泰公司的一审委托诉讼代理人也于2019年6月23日对于一审审计报告向一审法院提交了书面质证意见。现鑫泰公司上诉称鉴定材料未经质证、审计报告未经质证的主张与事实不符，本院不予采信。其据此提出一审委托审计鉴定严重程序违法的主张，亦无事实依据，本院不予采信。此外，鑫泰公司在一审中无正当理由未提交其持有的会计凭证及账簿、纳税凭证等支付凭证相关资料作为证据，致使一审法院只能在黄万松、***提交的银行流水及双方当事人陈述基础上对于合同履行期间的支出情况进行推断计算，鑫泰公司对此应承担相应不利后果。

关于本案在工程业务尚未结算的情况下是否具备付款条件的问题。鑫泰公司主张，现案涉工程业务未进行竣工结算，工程质量是否存在问题尚无法定论，本案不具备付款条件。本院认为，包括工程质量问题在内的影响最终竣工结算的事项尚未发生，鑫泰公司以将来可能发生的债务对抗基于合同约定而确定的付款义务，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

另外，关于鑫泰公司应向黄万松、***支付的利息。2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故此，对于鑫泰公司应向黄万松、***支付的利息，应以尚欠工程款为基数，自2019年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，江西鑫泰建造有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在利息计算部分存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初796号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初796号民事判决第三项为：由江西鑫泰建造有限公司于判决生效之日起七日内向黄万松、***支付利息（利息以尚欠工程款为基数，自2019年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审案件受理费9502元，财产保全费3461元，鉴定费20000元，合计32963元，由黄万松、***负担10977元，由江西鑫泰建造有限公司负担21986元；二审案件受理费8901元，由江西鑫泰建造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　傅伟刚

审　判　员　　彭　莉

审　判　员　　张　璐

二〇二〇年九月十五日

法官助理何柳

代理书记员　　胡子仪