衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司
上诉人***、***与被上诉人***、衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）湘04民终1977号
上诉人(原审原告)：***，男
上诉人(原审原告)：***，男
委托诉讼代理人：余坤杰，湖南广济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男
被上诉人（原审被告）：衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市南岳镇万福路。
法定代表人：袁金云，该公司总经理。
上诉人***、***因与被上诉人***、衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司（以下简称金昇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初106号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。
***、***上诉请求：撤销原裁定，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、原裁定认定履约保证金已转由湖南省春信房地产开发有限责任公司（以下简称春信公司）承担、春信公司与金昇公司于2017年9月23日解除《建设工程施工合同》属事实认定错误。二、原审没有依职权通知或者释明由当事人申请通知春信公司参与本案诉讼错误，金昇公司应承担履约保证金的返还责任。三、原审依职权收集吴建庚的证言，而该证人未出庭作证，原审采信该证言违法。四、原审裁定***、***负担案件受理费11400元错误。
***辩称，履约保证金已转移给春信公司，原裁定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
金昇公司辩称，原裁定认定事实清楚，且春信公司已出具证明材料，证明履约保证金已经退还给了二上诉人，请求驳回上诉，维持原裁定。
***、***向一审法院起诉请求：1.判令***返还***、***各100万元履约保证金，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付从起诉日起至付清日止的资金占用费；2.判令金昇公司对上述债务承担连带清偿责任。
一审法院经审查认为，***借用金昇公司的资质与春信公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律的禁止性规定而无效，***、金昇公司因此均负有返还***、金昇公司200万元履约保证金的义务，***、金昇公司均系该200万履约保证金的债务人。2017年9月23日，金昇公司与春信公司就湘江明珠项目已施工部分进行了中途结算，双方间的建设工程施工合同至此已实际协议解除。此后，***借用湘江明珠项目部的名义继续后续工程施工，***为此于同年10月29日向春信公司出具《承诺书》，承诺200万元履约保证金在主体验收合格后退还150万元，其余50万元作为内外装修安全质量保证金，由此应认定***、***，***、金昇公司与春信公司就200万元保证金的返还达成合意，即该保证金的返还责任转由春信公司承担。上述债务的转移符合法律规定，故春信公司自此成为200万元保证金新的债务人，***和金昇公司作为原债务人已非本案的适格被告。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项规定，裁定：驳回***、***的起诉。案件受理费22800元，减半收取计11400元，由***、***负担。
经审理查明：2017年10月29日，***出具《承诺书》载明：“为了湘江明珠一期2＃、3＃、4＃楼含地库建筑总清包工工程，安全质量保证金贰佰万元，主体验收合格退还保证金壹佰万元。***承诺留保证金伍拾万元为内外装修安全质量保证金。”2017年10月30日，***（乙方）与金昇公司项目部（甲方）签订《补充协议》，春信公司副总经理吴建庚在“鉴定人”签名“吴建庚”。该协议第四条约定：“乙方总清包工程湘江明珠2＃、3＃、4＃楼含地库安全质量保证金200万元主体验收合格后7个工作日退还给乙方。”
本院认为：关于***、金昇公司是否是本案适格被告的问题。双方当事人对***、金昇公司已收到履约保证金200万元无异议，可认定***、金昇公司为履约保证金的债务人。***、金昇公司主张履约保证金已转让给春信公司，应承担相应的举证责任。从《承诺书》《补充协议》载明的内容看，***虽已退出案涉工程的承包，但双方当事人及春信公司并未就履约保证金的返还已达成该债务转由春信公司承担，***、金昇公司不再承担返还责任的合意，春信公司副总经理吴建庚仅是作为鉴定人身份在《补充协议》上签名，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，原审认定履约保证金已转由春信承担，***、金昇公司不是本案适格被告无事实和法律依据。***、***主张本案被告适格的理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初106号民事裁定；
本案指令湖南省衡阳市南岳区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨丽萍
审 判 员 周 宏
审 判 员 张 健
二〇一九年八月九日
法官助理 许建中
书 记 员 刘婉君
