1663上诉人衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司与被上诉人陈飞雄、向冬林及原审被告谭永红、原审第三人春信公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘04民终1663号

上诉人（原审被告）：衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司

被上诉人（原审原告）：陈飞雄

被上诉人（原审原告）：***

原审被告：***

原审第三人：湖南省春信房地产开发有限责任公司

上诉人衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司（以下简称金昇公司）因与被上诉人陈飞雄、***及原审被告***、原审第三人湖南省春信房地产有限责任公司（以下简称春信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金昇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈飞雄、***的诉讼请求。事实和理由：春信公司已返还陈飞雄、***200万元保证金，陈飞雄、***实质上主张的是返还二倍保证金，其诉请因违反法律规定不应当得到支持。陈飞雄、***与春信公司事实上存在新的建设承包关系，施工完毕后的保证金应由春信公司负责返还。

陈飞雄、***辩称，上诉事由没有证据证明，不能得到支持。已返还200万保证金的事实，金昇公司和春信公司均没有提供证据证明，因此应自行承担举证不能的法律后果。陈飞雄、***与春信公司就案涉工程不存在新的劳务分包合同关系。

***、春信公司述称，对金昇公司上诉请求及事由均无异议。

陈飞雄、***向一审法院起诉请求：1.判令***返还陈飞雄、***履约保证金各100万元，共计200万元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从起诉之日起至付清日止的资金占用费；2.判令金昇公司对上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2016年8月27日，金昇公司委托派驻工地代表项目经理谭于贵代表甲方金昇公司湘江明珠项目部（发包方，简称项目部）与乙方（承包方）陈飞雄、***签订了一份《劳务分包施工合同》，有关履约保证金约定在第六条、第八条中，其中第六条是对承包价格和付款方式的约定，第六条第五款对交纳约定：“在合同签订后7个工作日内，乙方预交履约保证金200万元给甲方，如乙方不能按时交纳，则视乙方违约，本合同无效”。第六条第6款对返还约定如下：“待商业在顶层完成后15个工作日内甲方返还100万元给乙方；2、3、4号楼按竣工封顶后15个工作日内再返还80万元给乙方；工程竣工验收合格后15个工作日内退还20万元。履约保证金不计算利息”。第八条违约责任中第3款、第4款还进行了约定，其中第八条第3款约定：“因乙方原因导致工程不能继续施工时，甲方有权解除合同，由此造成的经济损失由乙方承担；在施工期间，如乙方擅自终止合同，甲方按乙方所完成合格工程工程量的60%支付工程费用，同时没收履约保证金，合同终止”。第八条第4款约定：“若乙方在施工过程中出现重大质量、安全事故，给甲方工程施工和企业造成不良影响，视为违约，没收履约保证金”。在上述合同第六条第3款付款方式中还约定了保证金分期分次拨付工程款“至该工程总价95%，余下的5%待甲方与建设单位结算完毕后，每栋留壹拾万作为质保金，一年后无息返还”。合同第六条第4款还对农民工工资支付方面做了如下约定：“为保障农民工权益，除设备租金外，乙方必须按月足额支付农民工工资，若发现未足额支付情况，甲方有权在承包款内直接支付”。第六条第1款和第2款分别对乙方承包价格和施工发生费用进行了约定，其中承包价格按建筑面积每平方米408元结算，建筑面积以甲方与建设单位结算的建筑面积为准，此价格不含税费。此外，合同其他条款还对工程承包范围、承包方式、工期、双方权利义务、质量标准、安全生产文明施工等事项作了约定。其中，第二条约定承包范围为：湘江明珠一期2#、3#、4#楼及2#、3#、4#、5#、6#楼地库、变电房工程及施工图所包括的所有土建工程、电梯间前室装修工程、外墙装饰工程；但桩基、电梯安装、消防、水电工程除外；设计变更、现场签证的内容按照实际结算。承包方式为：以上承包范围内的所有人工、机械设备、架子钢管、塔吊、施工电梯、模板等所有辅料全包，主材（钢筋、水泥、沙石、砖、石灰、商品砼、晶石漆、外墙砖）由甲方采购。第三条约定计划开工及完工日期为2016年9月至2017年9月，按进度计划安排，包括调整进度计划，超期按天罚款。该合同在最后第九条、第十条中约定未尽事宜另行协商解决，并根据实际需要签订补充协议。双方共同约定诉讼解决确定在甲方法人所在地南岳法院；还约定“待工程结算完毕后，本合同自动失效”。合同签订后，2016年9月下旬，陈飞雄、***通过农行、建行转款200万元至乙方实际管理人即***账户，2016年10月19日，乙方金昇公司湘江明珠项目部向陈飞雄开具交湘江明珠项目部保证金200万元的收据。2016年9月下旬至11月，***又分次转款310万元给金昇公司，金昇公司转给春信公司。

在与陈飞雄、***签约前，2016年8月19日，金昇公司作为承包人与春信公司（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，该合同在第一部分合同协议书中约定春信公司发包施工的工程名称为“湘江明珠一期2#、3#、4#楼及2#、3#、4#、5#、6#楼下面地库、第二期1#、5#、6#楼及1#楼下面地库（简称湘江明珠项目一、二期部分）”，承包合同第二条约定，金昇公司的承包范围为：“1、湘江明珠一期2、3、4栋地下室及2、3、4栋以及变电房工程承包范围内施工图所涵盖的所有土建、安装工程（以下说明不在此范围的除外）；2、设计变更、现场签证内容；3、工程承包范围不含：桩基工程；4、安装工程不含：电梯工程、消防工程；5、在施工过程中发包人根据施工进度和质量要求，必要时调整承包人的承包范围和承包内容”。承包方式：“包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工”。第三条合同工期，实际开工日期以发包人或监理人发出的开工通知为准，实际竣工日期以五方验收合格之日为准，合同工期总日历天数360天。第四条工程质量标准：确保达到《建设工程施工质量验收统一标准》规定的衡阳市优质工程标准。合同第五条至第八条约定了合同价款、组成合同的文件及合同解释顺序、发包人及承包人承诺等事项，第八条中约定承包人派驻工程项目负责人谭于贵。合同第一部分最后还确定，本合同双方约定签字并在发包人收到承包履约保证金三天到账后凭银行汇款单生效。合同第二部分为通用条款，其中第十一.38工程分包条款中约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，承包人不得将承包的全部工程或将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。分包不能解除承包人责任与义务，分包工程价款由承包人与分包单位结算；发包人未经承包人同意不得向分包单位支付各种工程款项（但依法协助执行和承包人过错造成的原因除外）。合同第三部分为专用条款，专用条款对通用条款进行了细化、具体化和补充。其中，第九.21条款中约定发包方委托审计中介机构核定的结算价作为合同实际承包总价。第十一.28担保条款中约定，本合同签订前，承包人向发包人交纳400万元作为履约保证金，履约保证金分三次返还，即完成车库顶层返还100万元，主体结构封顶返还200万元，房屋竣工验收合格后返还100万元，此保证金不计利息。第十一.30.8条款约定承包人不得拖欠农民工工资。合同还附有工程质量保证书。同日，双方还签订了一份《建设工程施工补充协议》，补充协议第四条第3款中规定了质量保证金预交及返还事项：本工程预交质保金400万元，签订合同之日交50万元，进场施工前交350万元，如未能在指定日期内交付，视为双方所签合同均不具有法律效力。商业顶层完成后15个工作日内返还200万元，1#、2#、3#、4#、5#、6#楼竣工封顶后再返还200万元。补充协议还明确并细化了工程结构、建筑面积、主要工作内容、工期、价款、材料供应、违约责任等内容。

2017年9月13日，***（甲方）与陈飞雄（乙方）签订《建筑总清包工协议》，主要内容为：湘江明珠一期2、3、4号楼含地库、施工建筑工程，乙方陈飞雄于2016年9月18日签订甲方“湘江明珠”总清包工合同，甲方***退出承包建筑工程，经双方协商补偿乙方4#楼承包建筑工程中途结算相关费用，包括架管、施工电梯、资金利息、塔吊、安全网、各班组工资共计补偿款24万元。2017年9月23日，金昇公司（乙方承建方）与春信公司（甲方建设方）签订《湘江明珠工程中途结算协议》，该协议确认双方于2016年8月19日签订《建筑工程施工合同书》后，乙方完成了该项目4#楼的主体施工任务，并完成了2#、3#楼部分主体施工任务，因双方就施工问题产生较大分歧，已经影响后续施工任务，双方遂于2017年9月6日组织双方相关施工人员进行协调，并形成《协调会议纪要》，根据会议纪要内容，双方达成该结算协议，主要内容概述如下：1.确认签订本协议后，乙方退出施工建设，并办理完工程量价款结算，未完工任务由甲方以其名义继续履行施工任务，本协议签订后双方所签订的《建设工程施工合同书》名义上不予解除，并另行签订变更协议书，以便后续施工中操作；2.确定工程量及价款计算方式，甲方自愿支付乙方保证金利息和工程价款利息20万元；3.甲方确认应退还乙方保证金230万元（不含税）。甲方应付乙方款项合计19629888.15元，签协议后3日内付500万，其余在复工后15日内结算；协议还约定了其他事项。同日即2017年10月23日，建设方春信公司代表吴建庚，承包方金昇公司代表***、分包施工方代表陈飞雄三方共同签署了《劳务分包工程量结算》。2017年10月29日，陈飞雄向春信公司出具《承诺书》，内容如下：“为了湘江明珠一期2#、3#、4#楼含地库建筑总清包工工程，安全质量保证金贰佰万元，主体验收合格退还保证金壹佰伍拾万元。陈飞雄承诺留保证金伍拾万为内外装修安全质量保证金”。2017年10月30日，甲方金昇公司湘江明珠项目部与乙方陈飞雄、***签订《补充协议》，因建设单位与施工单位中途结算所产生的劳务分包合同问题，特签订如下协议：“一、原合同承包范围变更为一期工程（地下室面积以中途结算面积为准），二、三期工程另行签订，乙方不得有任何异议；二、原合同一期工程劳务承包单价408元/平方米，结算单价按408元/平方米结算；三、合同安全、质量、进度、付款方式及违约责任按原合同执行；四、乙方总清包工程湘江明珠2#、3#、4#楼含地库安全质量保证金200万元，主体验收合格后7个工作日退还给乙方”。该补充协议还约定了其他事项。春信公司代表吴建庚也在补充协议上签字。

2017年12月20日，施工方即金昇公司与建设方即春信公司签订了《合作施工协议》，该协议述明合作施工的由来：由春信公司开发建设的湘江明珠项目，于2016年8月与金昇公司签订《建设工程施工合同》，由于本工程施工中建设方资金不足，需要垫资，故自行联系了***等人，同意由***等人作为垫资人负责工程垫资，施工方负责施工管理。但在开发建设过程中，建设方与垫资人发生分歧，并于2017年9月23日对已完工程与垫资人进行了中途结算，同时与施工方达成一致，同意后期工程由建设方自筹资金，自购材料，施工方继续负责施工管理。该合作施工协议的主要条款内容概述如下：建设方负责资金筹集、材料采购、施工安全投入；对未结算的剩余工程款按2%上交管理费，限在2018年春节前一次性付清；承担工程项目一切税费；负责给付施工人员及施工方委派管理人员工资；如未按期完工，后果由建设方负责；负责工程保修等。施工方组织工程项目部，对技术及工程质量负责，对建设方实行安全监管；施工方金昇公司委派谭于贵为本项目建造师，全权负责工程施工管理，其他关键岗位人员由施工方按要求委派。该合作施工协议将上述中途结算协议作为附件。2019年1月13日，甲方春信公司吴建庚与乙方金昇公司袁金云、***签字确认并有两公司盖章的“衡阳南岳金昇建筑工程有限责任公司结算金额明细和支付金额明细”表中记载，应退还保证金430万元，支付保证金和工程款利息20万元（银行承兑汇票），还记载支付陈飞雄借支80万元，支付陈飞雄3925958元，支付***12万元，以及结算和支付总额。金昇公司的对账单也记载了工程结算总金额21629888.15元中包含保证金430万元。且保证金430万元和保证金、工程款利息20万元等款项不需开发票。春信公司关于“陈飞雄湘江明珠2#、3#、4#楼工程量与工程款计算”中也载明“结转南岳保证金200万元”。此外，春信公司于2019年5月30日出具的《关于陈飞雄履约保证金退还情况说明》中载称：陈飞雄等为湘江明珠项目部2#、3#、4#号楼（含地库）劳务分包施工队负责人，“根据2017年10月29日陈飞雄向我司做出的承诺，其因施工所缴纳的履约保证金贰佰万元（200万元）由我司退还。经我司初步核算，陈飞雄的工程款项为7714406.88元，利息及补偿款24万元，保证金200万元，合计9954406.88元。我司截至2019年5月30日累计支付陈飞雄9425739.06元（含保证金200万元）。故陈飞雄等与衡阳南岳金昇建筑有限责任公司所诉争的保证金200万元已由我司全部退还给陈飞雄”。

一审法院认为：本案性质属于建设工程劳务分包施工合同履约保证金返还之诉。我国现行建筑法、合同法并无明文规定劳务施工履约保证金的交纳，既然双方签订的《劳务分包施工合同》中已明确约定了履约保证金的交纳与退返义务，那么无论该合同因主体资格等问题有效与否，即应按照合同法第六十条第一款、第一百零七条或者第五十八条的规定，承担退返履约保证金的合同履行责任。因此，对陈飞雄、***提出退返履约保证金200万元及资金占用费损失的诉讼请求，依法应予支持。现有证据证明，***已将该200万元转付金昇公司，而且***并非《劳务分包施工合同》的签订主体，故退返责任应由金昇公司承担。而春信公司只与金昇公司之间存在直接的建设工程施工总承包合同关系，春信公司与陈飞雄、***之间并无直接合同关系。且陈飞雄、***向春信公司单方出具承诺书或者与春信公司是否直接进行结算与履行等行为并无金昇公司共同合意参与，故双方之间有关履约保证金的债权债务关系并未按照合同法第七十九条、第八十条等规定发生转移。因此，对金昇公司辩称其与春信公司中途结算时才知道200万元履约保证金之事并与陈飞雄、***进行了结算、履约保证金亦由春信公司承担、金昇公司不承担退返责任等答辩意见，依法不予采纳。至于金昇公司在向陈飞雄、***履约后再向春信公司提出诉求问题属于金昇公司与春信公司之间的建设工程承包合同关系，应当另行协商或另案解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第五十八条之规定，判决：一、金昇公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还陈飞雄、***履约保证金200万元；并以200万元为基数，自2019年8月20日之后至还清欠款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回陈飞雄、***对***的诉讼请求。案件受理费22800元，由金昇公司负担。

本院二审期间，金昇公司与春信公司均提交了两组证据，拟证明上诉事由成立。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，因证据的证明目的与本案争议焦点相关，本院将结合本案其他案件事实在说理部分予以综合认定。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点：春信公司向陈飞雄、***支付的款项中是否包含案涉200万元保证金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条中规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案中，讼争200万元保证金约定退还的时间早于最终结算工程款的支付，且案涉工程款至今尚未完成最终结算。故金昇公司与春信公司均主张向陈飞雄、***支付的款项中，优先返还先到期的200万元保证金，符合上述规定。其次，案涉工程项目尚未最终结算，认定已付款项中包含应先返还的保证金并没有损害陈飞雄、***的实际权益，其可在工程款最终结算时一并处理。相反，如果认定已付款项不包含保证金，便可能存在工程款超付而增添双方结算诉累。再次，本案工程款结算条件已成就，如果存在欠付工程款，陈飞雄、***在本案中未主张而仅诉请支付案涉保证金，与交易习惯不符。综上，根据当事人在二审中提交的证据，可认定春信公司向陈飞雄、***支付的款项中包含案涉200万元保证金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初284号民事判决；

二、驳回陈飞雄、***的诉讼请求。

一审、二审案件受理费各22800元，均由陈飞雄、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　张　健

二〇二〇年八月二十八日

法官助理　　许晓华

书 记 员　　陈　浅

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。