某某、湖南大华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终7162号

上诉人（原审原告）：***，男，***年8月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。

委托诉讼代理人：郑勇，湖南通程律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵倩倩，湖南通程律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南大华建设工程有限公司，住所地长沙市岳麓区杜鹃路788号望岳街道办事处商务楼。

法定代表人：张龄，董事长。

委托诉讼代理人：张钦格，长沙市正浩法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南省翔飞投资置业有限公司，住所地长沙市望城区白箬铺镇白箬铺村0816250幢101房。

法定代表人：周菊连，总经理。

委托诉讼代理人：张金亮，湖南华湘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李洲，湖南华湘律师事务所实习律师。

上诉人***、上诉人湖南大华建设工程有限公司（以下简称大华公司）与被上诉人湖南省翔飞投资置业有限公司（以下简称翔飞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初4062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由大华公司、翔飞公司共同退还***保证金600000元，并按年利率13.05%的标准支付从2017年7月28日起至款项付清之日止的违约金；2、撤销一审判决第二项，改判大华公司支付***工程款8392404.27元，并按年利率13.05%支付***自2017年11月18日起至款项付清之日止的违约金；3、判决大华公司、翔飞公司于2018年7月28日支付剩余3%的工程款407***5.73元，否则应按年利率13.05%支付***自2018年7月28日起至款项付清之日止的违约金；4、大华公司、翔飞公司承担本案的上诉费。事实和理由：一、一审判决对工程保证金的认定部分事实不清，导致判决部分错误。关于保证金的退还时间，约定是工程完成至三层顶板后退还保证金的50%，工程主体封顶经三方自检合格后退还剩下的50%。***2015年10月进场组织施工后，翔飞公司于2016年3月7日向***出具代付的《承诺函》，于2016年4月15日开始根据进度支付款项共计5386524.4元，该款项应包括工程款和归还首次的保证金600000元，一审判决中应计算欠付工程款的部分有误。双方合同中关于保证金免息退还的约定只能约束在大华公司、翔飞公司按约退还的情况下，现大华公司、翔飞公司违约，保证金应一并列入计算违约责任。一审判决既认定大华公司要对全部工程承担责任，却又以***的保证金系直接向翔飞公司交纳为由，判决由翔飞公司退还保证金，大华公司不承担责任，一审判决人为的将违约责任进行分割，与法理不符。二、一审判决对剩余工程部分驳回诉讼请求，应属适用法律错误。***对该部分的工程款提出的诉讼请求，如因未到清偿期限而不能列入***主张的工程款，一审法院应当告知***变更诉讼请求，变更为请求法院判决支持大华公司和翔飞公司于到期后向***退还，否则应承担违约责任。为避免当事人的诉累，请求二审法院对该部分予以判决。

针对***的上诉，大华公司辩称：一审判决保证金退还部分认定事实清楚，依法应当予以维持。一审判决要求大华公司支付工程款是错误的，本案工程款的支付与大华公司无关。

针对***的上诉，翔飞公司辩称：翔飞公司与***没有直接合同关系，翔飞公司仅仅是在结算时以厂房抵债的方式加入结算，承担代付义务，一审判决翔飞公司承担保证金的退还责任没有事实与法律依据。关于工程款部分，按照年利率13.05%支付违约金是没有依据的，因***没有施工资质，故合同中关于违约金的约定应当无效。

大华公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回***对大华公司的全部诉讼请求；2、由***承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、彭焕平系项目经理，与大华公司系挂靠关系，彭焕平与本案处理结果有法律上的利害关系，翔飞公司为此申请追加彭焕平为第三人，而一审判决遗漏了重要当事人，属于严重违反法定程序，故应发回重审。二、一审判决认定事实存在严重错误。1、***所享有的金钱债务已经因以物抵债协议的签订成立即生效而消灭，一审法院做出了错误的认定。2、即便***所享有的金钱债务未消灭，大华公司也无须向其支付工程款及违约金。大华公司与***不存在任何合同关系。***提交的2015年10月29日签订的《劳务施工承包合同书》系***与翔飞公司未经大华公司同意擅自制作。***提交的翔飞公司出具的《承诺函》再次表明黄涛当时仅系翔飞公司的法定代表人，大华公司事前未同意事后也未追认黄涛以大华公司名义与***签订的《劳务施工承包合同书》。《承诺函》的承诺主要内容是翔飞公司同意按原合同向***直接支付工程款，***直接向翔飞公司承担质量保证责任。***提交的《劳务施工承包合同书》关于履约保证金的约定表明***依约影响大华公司交纳保证金1000000元，而实际情况是***直接向翔飞公司交纳了该款。4#栋结算审核汇总表、明细表均系翔飞公司向***出具，系翔飞公司和***双方的意思表示，大华公司未出面确认，也不知情。2017年4月27日大华公司在《合同解除及劳务结算协议书》上的签章主要确认的是对网签产权登记协助义务，同时大华公司自身也是8800000元的债权人。大华公司默认的是翔飞公司与***的结算，并未确认大华公司对劳务费承担任何付款义务。《劳务施工承包合同书》的发包人实际系翔飞公司，承包人系***，与大华公司无关。3、即便***所享有的金钱债务未消灭，翔飞公司依法应当对***自行单独承担全部清偿责任。大华公司即便与***签订过合同，也因《承诺函》、《合同解除及劳务结算协议书》的签订退出了法律关系，此处系免责的债务承担，而非并存的债务承担。4、关于按年利率13.05%的标准支付违约金的判决，缺乏事实和法律依据。

针对大华公司的上诉，***辩称：一审法院对彭焕平是否应追加为第三人的认定符合事实与法律规定。***是直接与大华公司签订劳务合同，彭焕平与大华公司为挂靠关系，彭焕平与***没有任何关系。一审法院对于三方结算书的认定符合法律规定。对于公章是否存在私刻问题，***不知情，涉案工程持续施工一年多，大华公司对此没有提出任何异议。

针对大华公司的上诉，翔飞公司述称：一审法院不同意追加彭焕平存在程序不当。关于以物抵债协议的效力问题，该协议在签订时仅仅成立但未生效，因此在没有实际履行的情况下，该协议是没有生效的。大华公司依据翔飞公司与***签订合同推断出翔飞公司伪造公章，是没有事实依据的。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令大华公司支付***劳务工程款9400000元；2、请求判令大华公司支付违约金1034000元（违约金按月利率2%暂计算至2017年12月19日，2017年12月19日起至实际清偿完毕之日止按月利率2%继续计算利息）；3、请求判令翔飞公司对上述款项承担连带责任；4、大华公司、翔飞公司承担本案的诉讼费用及其他费用。

一审法院认定事实：2014年4月12日，翔飞公司与大华公司签订《湖南天马新能源科技产业园一期土建工程建设工程承包合同》，约定：翔飞公司将湖南天马新能源科技产业园的1#、2#、3#、4#厂房发包给大华公司，由大华公司负责进行施工建设。合同签订后，大华公司仅组织完成了1#、2#厂房的施工建设（其中1#厂房的劳务由大华公司分包给案外人黄礼军施工完成）。2015年10月29日，翔飞公司的法定代表人黄涛以大华公司的名义与***签订《湖南天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》，约定：由***提供技术熟练的承建制劳务队伍及相应的管理班子承包湖南天马新能源科技产业园一期4#工程土建部分的施工；承包方式为包工不包主材，承包单价为385元/㎡；付款方式：1、完成主体四层顶板，大华公司按实际完成工程量的20%支付工程款给***；2、主体完成并经大华公司、***、监理方三方验收合格后15天内，大华公司按实际完成工程量的70%支付工程款给***；3、外架拆除10个工作日支付到合同总价的75%；4、工程明沟散水完成10个工作日内支付到合同总价的85%；5、工程完成6个月内，支付总价的90%；6、工程竣工验收交付房屋后3个月内支付结算总价的97%，余款3%竣工验收一年内全部无息付清；工程履约保证金100万元，工程完成至三层顶板后无息退还履约保证金的50%，工程主体封顶经三方自检合格后无息退还剩下的保证金50%；大华公司应按合同要求及时支付工程款，如大华公司在合同约定期间超出15个工作日未及时支付工程款视为大华公司违约，并按照银行利息的3倍承担应支付工程款额度的违约金。合同还就双方其他的权利义务进行了约定。上述合同上加盖了“湖南大华建设工程有限公司天马产业园项目部”的公章，但大华公司对该公章的真实性有异议。合同签订时，黄涛未向***出具大华公司的授权委托书。合同签订后，由翔飞公司向***提供主材料，***组织工人对4#厂房进行了施工。2016年3月7日，翔飞公司向***出具承诺函，其主要内容如下：承诺人翔飞公司与大华公司签订了《建设工程施工合同》，承诺人将湖南省天马新能源科技产业园一期4#厂房工程发包给大华公司，大华公司引进***进行具体施工，并授权黄涛与***签订了《天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》（以下简称原合同）。现鉴于承诺人与***就湖南省天马新能源科技产业园一期4#厂房已完成工程量及未完成工程量直接由***继续完成施工达成一致，因此承诺人向***承诺：就2016年3月3日前已完成的和未完成的湖南省天马新能源科技产业园一期4#厂房总工程量，按照原合同约定的付款方式向***支付本工程全部工程款，承诺人同意直接将湖南省天马新能源科技产业园一期4#工程款按原合同约定支付给***。***对在2016年3月3日前已经施工完成的湖南省天马新能源科技产业园一期4#厂房工程的质量直接向承诺人承担质量保证责任，如工程质量不符合承诺人与大华公司签订的《建设工程施工合同》约定的质量标准，***须按照与大华公司签订的《建设工程劳务施工合同》约定及法律规定承担违约责任，如增加工程量的，以签证为准。特此承诺。黄涛作为承诺人翔飞公司的法定代表人在承诺函上签名。2017年4月25日，翔飞公司与***进行结算。2017年4月27日，翔飞公司作为甲方、大华公司作为乙方、***和案外人黄礼军作为丙方签署《关于湖南省天马新能源科技产业园一期工程建筑总承包工程合同解除及劳务结算协议书》，协议约定：一、甲乙方一致同意解除双方于2014年4月12日签订的《湖南天马新能源科技产业园一期土建工程建设工程承包合同》，自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止；双方同意终止乙方对3#厂房的施工，由甲方另行发包，但乙方须配合甲方办理施工单位变更等手续；二、本协议签订后，乙方应当按照甲方要求配合甲方完成对2#、4#厂房的竣工验收工作；四、甲方与乙方结算确认，截至本协议签订之日，甲方应支付给乙方的款项共计9010071元，双方一致同意最终由甲方向乙方支付880万元；五、经三方结算确认如下：1、案外人黄礼军的清包工程（1#）结算金额为9856992元，交彭焕平保证金50万元，彭焕平当时签字补偿款140万元，共计11756992元，从2015年9月24日开始至今翔飞公司已支付工程款***55000元，欠付工程款5601992元。特别说明，彭焕平补偿的140万元，如彭焕平不同意，黄礼军承诺无条件返还给翔飞公司。2、清包方***工程结算金额12864248.85元，当时交保证金120万元，其他补偿金722275.55元，共计14786524.4元，从2016年4月15日开始至今翔飞公司已支付工程款5386524.4元，欠付工程款940万元。三方协商同意，以上劳务清包工程款以甲方所有的天马工业园厂房按本协议约定的方式条款予以抵扣，丙方同意以乙方的名义签订购房合同及办理产权手续，具体方案乙丙方具体协商；八、前述甲方应支付给乙丙方的款项，乙丙方同意以天马工业园厂房抵扣，抵扣的具体厂房为：4#厂房南向（1-8轴交A-E轴约9541.38㎡），按均价2290元/平方米计算；4#厂房东向第二层（9-13轴交A-F轴约796.5㎡），价格按2651.6元/平方米计算，约总价239***7***.6元，面积以房产证为准，具体等产权证出来后根据产权面积计算房款金额，以实际结算金额为准按现金形式多退少补。针对4#厂房东向第二层（9-13轴交A-F轴约796.5㎡）房，三方一致同意，三方在销售有需求该处时，三方随时配合解除该位置厂房的所有权，相互配合销售，如甲方销售的，销售款回笼后以现金形式按4#厂房东向第二层（9-13轴交A-F轴约796.5㎡），价格按2651.6元/㎡计算给乙方或丙方。抵扣厂房的产权登记手续由甲方为乙方办理，但乙丙方积极予以配合，乙丙方应按照甲方销售厂房的正常流程和要求与甲方办理用来抵付乙丙方工程款的甲方厂房销售给乙丙方的手续，由乙丙方承担由此产生的契税、印花税及维修基金等所有乙丙方应承担的费用。甲方应当于2017年12月31日前完成该栋厂房的配套设施建设，于2017年6月30日前将上述网签手续办理及厂房的产权登记手续办理完毕至乙方或乙方指定的单位名下。若乙方需办理抵扣厂房的按揭手续，甲方应当配合办理。若甲方未履行本条约定的义务，按照甲方所欠工程款月利率2%的标准向乙方支付违约金（乙丙方的原因造成除外）；九、甲乙双方签署本协议后，工程承包关系结束，但不影响《湖南天马新能源科技产业园一期土建工程建设工程承包合同》中关于违约、结算和清理条款的效力。乙方已交纳的保证金（或其他费用）、乙方已完工的工程量的工程款，乙方另行与甲方结算，最终结算后由甲方支付给乙方，甲方在向乙方支付工程款时将扣除本协议第四条明确的880万元款项。如因甲方未能及时支付工程款，导致乙方承担的任何责任均由甲方承担。同日，翔飞公司、***与大华公司还签署了《翔飞公司与大华公司名下4#厂房清包***付款明细及结算单》作为上述协议的附件。翔飞公司与***一致确认4#厂房工程结算金额为12864248.85元，***交保证金1200000元，其他补偿金722275.55元，共计14786524.4元。从2016年4月15日开始至今，翔飞公司已支付工程款5386524.4元，欠付工程款9400000元。大华公司法定代表人张龄在上述付款明细及结算单上代表施工单位签署“同意甲方和丙方***认可的结算数据”。上述协议书签订后，翔飞公司与大华公司未就协议中约定抵扣的厂房签订购房合同，翔飞公司也未按照约定将抵扣的厂房网签及过户至大华公司或大华公司指定的单位名下。***、黄礼军与大华公司就抵扣的厂房如网签及过户至大华公司名下后如何处理，也没有达成一致意见。另查明，***实际交纳1200000元履约保证金，且均系直接向翔飞公司交纳。***已收取的500余万元工程款也是翔飞公司直接向其支付。4#厂房设定了在建工程抵押，至今未解除抵押。4#厂房于2017年7月27日竣工验收，大华公司作为施工单位在竣工验收备案表上签署“我公司已完成本工程合同内所有工程量，经自检合格，同意验收”的意见。

一审法院认为：本案争议焦点有如下四个：一、案外人彭焕平应否追加为本案第三人。翔飞公司认为彭焕平系大华公司的项目经理，与本案有利害关系，应追加彭焕平为本案第三人。因与翔飞公司签订建设工程施工合同的相对方系大华公司，而非彭焕平，本案处理结果与彭焕平没有法律上的利害关系。故一审法院对翔飞公司申请追加彭焕平为第三人的请求，不予准许。二、***所享有的9400000元金钱债务是否已经消灭。翔飞公司、大华公司、***为解决三方之间的债务问题，签订《关于湖南省天马新能源科技产业园一期工程建筑总承包工程合同解除及劳务结算协议书》，约定翔飞公司对***负有9400000元的金钱债务，翔飞公司同意将其名下4#部分厂房抵顶所欠***的款项，并将抵债的厂房登记至大华公司或大华公司指定的单位名下。一审法院认为，翔飞公司、大华公司、***三方协议以翔飞公司所有的4#部分厂房作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，由于翔飞公司未按约定在2017年6月30日前将相应面积的厂房实际过户登记至大华公司或大华公司指定单位名下。而且，4#厂房尚有在建工程抵押未解除，也无法将厂房过户登记至大华公司或大华公司指定单位名下。***的9400000元债务仍然没有得到清偿，三方签订协议的目的并未实现，也无法实现。在这种情况下，***仍有权就9400000元金钱债务主张权利。故一审法院对大华公司认为***的9400000元金钱债务已被以物抵债协议所替代的抗辩理由，不予采信。三、大华公司应否向***支付工程款及违约金。大华公司认为其没有授权翔飞公司法定代表人黄涛与***签订《天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》，对此不知情，事后也未追认。本案中，***确实未提交证据证明黄涛在与其签订劳务施工承包合同时，取得了大华公司的书面授权。但***对天马新能源科技产业园4#厂房进行了长达1年多的施工，大华公司作为天马新能源科技产业园1-4#厂房的施工方，对此不可能不知情，而大华公司对此未提出任何异议，也未在此期间与翔飞公司解除合同，应视为大华公司已同意翔飞公司以其名义与***签订劳务施工承包合同。同时，大华公司还与翔飞公司、***签订了《关于湖南省天马新能源科技产业园一期工程建筑总承包工程合同解除及劳务结算协议书》，大华公司作为施工方认可了翔飞公司与***之间的结算。另一方面，大华公司在天马新能源科技产业园4#栋厂房的竣工验收备案表上作为施工方签署了“我公司已完成本工程合同内所有工程量，经自检合格，同意验收”的意见，也认可了***所完成的施工系其公司所实施。因此，大华公司事后对翔飞公司以其名义与***所签订的劳务施工承包合同也予以了追认。大华公司应按《湖南天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》的约定向***支付工程款及违约金。根据三方结算，翔飞公司应支付***14786524.4元，含1200000元履约保证金，实际工程款为13586524.4元（12864248.85元+722275.55元），已支付***工程款5386524.4元，尚有8200000元工程款和1200000元履约保证金未予支付。按照《湖南天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》的约定，工程竣工验收交付房屋后3个月内支付结算总价的97%，余款3%竣工验收一年内全部无息付清；工程主体封顶经三方自检合格后无息退还全部保证金；大华公司在合同约定期间超出15个工作日未及时支付***工程款视为违约，应按银行利息的3倍支付违约金。4#栋工程于2017年7月27日竣工验收，则大华公司应于2017年10月27日前支付***工程款13178928.67元（13586524.4元×97%）。***已得工程款5386524.4元，故大华公司于2017年10月27日前还应支付***工程款7792404.27元（13178928.67元-5386524.4元），剩余工程款407***5.73元（13586524.4元×3%）于竣工验收后一年内即2018年7月27日前付清。大华公司未按合同约定期间支付工程款的97%，且超出15个工作日，已构成违约，应按中国人民银行同期六个月以内贷款基准年利率4.35%的3倍即年利率13.05%，支付自2017年10月27日后的15个工作日届满之日次日起即2017年11月18日起至款项付清之日止的违约金。按合同约定，剩余3%的工程款407***5.73元尚未届清偿期，故一审法院对***要求大华公司支付全部工程款，并按年利率24%支付违约金的诉讼请求予以部分支持。四、翔飞公司对***承担何种责任。翔飞公司作为天马新能源科技产业园1-4#厂房工程的建设方于2016年3月7日向***出具承诺函，承诺按《湖南天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》约定的付款方式向***直接支付全部工程款。该承诺函未明确约定免除大华公司作为原债务人的支付责任，其实质是翔飞公司作为建设方，自愿加入到大华公司与***的债务关系中并承担支付工程款的责任，应认定为债务加入。故翔飞公司应对大华公司欠付的上述工程款及违约金向***承担连带责任。因履约保证金1200000元系***直接向翔飞公司支付，故该1200000元履约保证金应由翔飞公司向***无息退还，大华公司对此不承担责任。翔飞公司认为其对***没有付款义务的抗辩理由，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，遂判决如下：一、限翔飞公司于本判决生效之日起十日内退还***保证金1200000元；二、限大华公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款7792404.27元，并按年利率13.05%支付***自2017年11月18日起至款项付清之日止的违约金；三、翔飞公司对大华公司的上述第二项债务承担连带责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费84404元，财产保全费5000元，共计89404元，由***负担3804元，翔飞公司负担11413元，大华公司、翔飞公司共同负担74187元。

本院二审诉讼中，大华公司又向本院提交了如下证据：证据1、工作联系函；证据2、彭焕平的承诺书；证据3、工作联系单；证据4、翔飞公司的承诺书；证据5、陈林辉以大华公司名义与***签订的《劳务施工承包合同书》。证据1-证据4拟证明***在与翔飞公司签订《劳务施工承包合同书》前，大华公司就已退出了3#、4#栋厂房的施工；证据5拟证明与***签订合同的不是大华公司，而是翔飞公司的工作人员陈林辉。经本院组织质证，***对大华公司提交的上述证据的质证意见为：证据1至证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，证据4出具于***进场施工之后，彭焕平未参与庭审，对其签名的承诺书有异议，且即便大华公司退出了施工，也不能否定其与***签订合同的事实。翔飞公司对大华公司提交的上述证据的质证意见为：证据1至证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，证据1未见翔飞公司签收记录，证据2真实性无法核实，证据3、证据4达不到证明伪造公章事实的目的，证据5真实性无法核实。本院认为，大华公司提交的证据1、证据2、证据5无法核实真实性，故不予认定；证据3、证据4系翔飞公司出具的工作联系单及承诺函，虽翔飞公司对真实性有异议，但未提供相反证据予以证明，故本院予以认定。

本院经审理查明：2015年9月2日，翔飞公司向大华公司发送《工作联系函》，该函载明“你司2015年8月25日对我司签发工作联系函告知：你司因资金不足，后续工程无法继续实施，拟退出1#、2#、3#、4#栋厂房的后续工程建设并要求我司进行清算，剩余工程我司自行发包。我司经过七天时间与你司沟通，作出如下决议：1、鉴于你司资金不足，后续工程无法施工，由于3#、4#栋厂房并未建设，我司同意你司退出3#、4#栋厂房建设……”。2015年11月11日，翔飞公司向大华公司出具《关于已建工程债权债务转移的承诺书》，承诺“贵公司承建的天马工业园第一期1号栋、2号栋现已封顶，由于原项目经理彭焕平资金短缺退出，现已有我公司全面接管。本项目凡以贵公司名义发生的图纸范围之内和原合同取费范围内的材料款、民工工资等相关费用均由我公司清算支付”。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案主要争议焦点为：案外人彭焕平是否应追加为本案第三人的问题；2015年10月29日《湖南天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》的签订主体的认定及责任承担问题；***享有的债权是否因《关于湖南省天马新能源科技产业园一期工程建筑总承包工程合同解除及劳务结算协议书》的签订而消灭的问题；保证金退还的问题。

一、关于彭焕平是否应追加为本案第三人的问题，本院认为，彭焕平仅系大华公司的项目经理，与本案处理结果并无法律上的利害关系，故一审法院未予追加彭焕平参加诉讼并无不妥。二、关于《湖南天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》的签订主体及责任承担问题。根据本案已经查明的事实，虽该合同上约定的甲方为大华公司，但该合同实际由翔飞公司时任法定代表人黄涛与***签订，且未见大华公司的事前授权及事后追认的相关证据；翔飞公司与大华公司于2015年9月2日已达成了大华公司退出3#、4#栋厂房建设的一致意见，涉案《湖南天马新能源科技产业园建设工程劳务施工承包合同书》签订时，大华公司已实际退出了涉案工程的建设；保证金1200000元系***直接向翔飞公司支付，工程款也均由翔飞公司直接向***支付。故综合上述事实，与***形成合同关系的应为翔飞公司而非大华公司。一审判决推定大华公司应对与***签订合同一事知情并认可，缺乏事实依据。因与***形成合同关系的系翔飞公司而非大华公司，故本案工程款的支付责任主体应为翔飞公司，一审判决认定大华公司向***承担支付责任不当，本院予以纠正。综上，翔飞公司应向***支付工程款7792404.27元，并按合同约定的年利率13.05%向***支付自2017年11月18日起至款项付清之日止的违约金。三、关于***享有的债权是否因《关于湖南省天马新能源科技产业园一期工程建筑总承包工程合同解除及劳务结算协议书》的签订而消灭的问题。本院认为，虽《关于湖南省天马新能源科技产业园一期工程建筑总承包工程合同解除及劳务结算协议书》约定翔飞公司以其名下4#栋部分厂房抵偿所欠***的债务，但翔飞公司未按该协议的约定实际履行，该协议消灭债务的目的并未实现，故***仍有权要求债务人支付欠款及利息。四、关于保证金的退还问题。***主张翔飞公司已支付的5386524.4元中包含了保证金600000元，对此，***并未提供相应证据予以证明，故本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；大华公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初4062号民事判决第一项；

二、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初4062号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、限湖南省翔飞投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款7792404.27元，并按年利率13.05%支付***自2017年11月18日起至款项付清之日止的违约金；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费84404元，财产保全费5000元，共计89404元，由***负担3804元，由湖南省翔飞投资置业有限公司负担85600元；二审案件受理费737***元，由***负担7414元，由湖南省翔飞投资置业有限公司负担66347元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　坤

审 判 员　　熊　伟

审 判 员　　金新贵

二〇一八年十一月二十六日

法官助理　　周　卓

书 记 员　　毛　韧

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。