浙江久建建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终798号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年5月15日出生，汉族，住诸暨市。

被上诉人(原审原告)：浙江久建建设有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道孙陈。

法定代表人：许波，系公司总经理。

委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江久建建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人返还工程款并支付按1%计算的违约金；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审庭审结束后，上诉人一直未收到判决书，一审审理期限严重超出法律规定。经上诉人向相关部门投诉后，上诉人于2018年12月29日才收到一审判决书。一审判决未审查各时间节点，事实不清，适用法律错误。一审未对材料清单进行核实，被上诉人也未举证证明该材料清单另有用途。《规模化畜禽养殖场沼气工程验收规范》是国家行业标准，也是强制标准，目前已生效实施，本案工程违反了该规范标准，至今未能验收合格，必须拆除重建。

浙江久建建设有限公司答辩称，本案工程已经相关部门验收合格，上诉人应按约支付工程款。上诉人提交的材料清单不能证明是用于本案工程，本案工程也符合国家相关标准。

浙江久建建设有限公司向一审法院起诉请求：判令被告***支付原告工程款38000元。

一审法院认定事实：原告浙江久建建设有限公司于2016年8月11日与被告***签订合同一份，合同抬头处甲方为“诸暨市应店街道地养殖场”，落款处甲方一栏手写“诸暨市应店街道地养殖场”，下方代表一栏由被告签名。双方约定原告承建被告的沼气池工程，工程建设内容为100m3厌氧池及配套进出料池20m3，总容积为120m3，工程平均单价650元/m3，总计78000元。人员设备进场五天内被告应预付工程款38000元，验收合格后付工程款40000元。定于2016年8月15日开工，2016年9月5日前完工，延迟完工每天按承包总额的百分之一扣违约金（递交验收申请之日为准）。由于工程质量问题造成沼气池无法正常运行，属于保修范围内所需费用全部由原告负责。其它非工程质量或使用不当造成不能正常运行的，由原告负责维修，“费用由使用乙方负责”，保修期半年，验收合格之日算起。后被告在沼气工程验收表上签名，该验收表载明开工日期为2016年8月15日，竣工日期2016年9月5日，验收日期2016年10月29日，诸暨市农村能源办公室于2016年10月31日在验收单位一栏处签字、盖章，载明“1、施工资质、图纸符合要求；2、试压水柱31×2厘米，试压24H水柱差-1厘米，符合3%办沼气工程验收标准；3、沼气池运行后应注意安全和日常养护”。合同签订后，被告向原告支付工程款40000元，余款38000元未付。

另查明，诸暨市应店街道地养殖场未办理企业注册登记手续。

一审法院认为,原告浙江久建建设有限公司与被告***之间的建设工程施工合同，系合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。根据合同约定，被告应向原告支付工程款共计78000元，被告已支付40000元，尚余38000元未付。被告辩称根据合同第九条“延迟完工每天按承包总额的百分之一扣违约金（递交验收申请之日为准）”，原告未向被告提交过验收申请，故应视为尚未完工，合同约定于2016年9月5日前完工，但实际并未按合同约定日期完成施工，且涉案工程存在质量问题。该院认为，虽原告未向被告提交书面的验收申请，但被告未能提供证据证明实际竣工日期与沼气工程验收表的记载不一致，故该院认定涉案工程已实际完工。被告辩称涉案沼气池没有达到验收合格，要求有关部门重新进行验收，但原告提供的验收表中验收单位意见一栏已经载明“符合3%办沼气工程验收标准”，故对该抗辩意见该院不予采信。现原告起诉要求被告支付剩余工程款38000元，于法有据，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：被告***应支付原告浙江久建建设有限公司工程款38000元，款限于判决生效之日起十日内付清。案件受理费750元，减半收取计375元，由被告***负担。

二审中，上诉人向本院提交证据畜禽规模养殖物污染治理责任书，证明猪场需要在2016年10月15日前整治完毕。被上诉人质证不予认可，本院对该证据不予认定。被上诉人未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方签订的合同第五条承包范围第2项约定，设计图纸由甲方提供，报市农村能源办公室审核备案，如需更改须经甲方和市农村能源办公室审定同意方可施工。第七条约定，工程验收以农业局验收组验收为准。工程验收标准：参照国家相关标准，整体检测采用“水试压法”。根据证据沼气工程验收表，案涉工程经业主***签字，施工单位盖章确认，诸暨市应店街镇人民政府盖章确认情况属实，诸暨市农村能源办公室在验收单位意见栏注明“1、施工资质、图纸符合要求；2、试压水柱31×2厘米，试压24H水柱差-1厘米，符合3%办沼气工程验收标准；3、沼气池运行后应注意安全和日常养护”。因此，从双方签订的合同有关工程验收单位约定及沼气工程验收表可以认定，工程验收符合合同约定。现上诉人主张工程验收不符合《规模化畜禽养殖场沼气工程验收规范》，该主张与合同约定及沼气工程验收表载明不符，上诉人亦未能提供证据对其主张予以证明。上诉人提供的手写材料清单，并不能证明所载明的材料用于本案工程，也不能证明材料清单上的相应材料质量不符合相关质量标准。沼气工程验收表上所载明的开工日期、竣工日期与合同约定一致，上诉人主张工程超期，但未提供证据予以证明。上诉人要求判令被上诉人返还工程款并支付按1%计算的违约金，但其并未就此提出反诉，因此并非本案二审审理范围。上诉人主张的一审审理超期问题，经查，一审确实存在超审限这一程序瑕疵，但该程序瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项所规定的严重违反法定程序的情形，并不影响本案的实体裁判。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵启龙

审 判 员　姚　瑶

审 判 员　王　瑜

二〇一九年二月二十七日

法官助理　张百元

书 记 员　陶钿钿