焦作解放**中医院与**建建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫08民终2637号 上诉人（原审被告）：焦作解放**中医院，住所地：河南省焦作市解放区烈士街36号。 法定代表人：***，院长。 被上诉人（原审原告）：**建，男，1971年10月17日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。 委托诉讼代理人：***，河南**律师事务所律师。 原审第三人：河南善成建设工程有限公司，住所地：河南省焦作市马村区人民路3888号鸿运国际商城F1号楼。 法定代表人：**原，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 上诉人焦作解放**中医院（以下简称**中医院）因与被上诉人**建、原审第三人河南善成建设工程有限公司（以下简称善成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2023）豫0802民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**中医院的法定代表人***、被上诉人**建、原审第三人善成公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦作解放**中医院上诉请求：1、撤销第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人**建的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。一、本案系建筑工程施工合同纠纷，上诉人依法办理了相关的许可手续，并通过正常的招投标确定了施工单位即本案原审第三人，双方依法签订了正式的建筑工程施工合同并在主管部门进行了备案。此后无论是***还是被上诉人**建组织施工均是以第三人的名义进行的。尽管上诉人与被上诉人又签订了《补充协议》，但根据相关司法解释，中标和备案合同是结算工程价款的最终依据。备案合同对于工程总价款有明确的约定，上述总价为1828018.48元。在第三人第一次退场时，尚有后续的二次砌体、内外粉刷、地面瓷砖、**、水电安装等装饰工程全部未做，且上诉人已经通过提供价值256629.26元混凝土的形式及现金支付的方式，共支付第三人145万余元的工程款，换言之，上诉人已经超额支付了应付的工程款项。一审判决应当以该合同约定及双方之间的施工、付款情况为基础进行裁判。二、被上诉人**建接手工程之后，将工程以大清包的方式交由案外人**施工，被上诉人的转包行为属于违法转包，其还将施工的风险进行了转移，同时其几乎不需要对工程承担任何责任，就可获取高额的转包费用。**起诉被上诉人的生效判决认定**和被上诉人之间的工程款数额为48万余元，但本案一审判决的工程款数额为近175万元，两者差额高达三倍还多。**建只提供了水泥的发票与转账记录，钢材发票转账记录等都未当庭即事后提供。而且**建有合伙人***未到庭，他在工程期间让我转给他个人五万元，被上诉人通过非法转包的方式谋取巨大利润，于法无据。三、一审判决所依据的河南百瑞工程造价咨询有限公司所出具的《鉴定意见书》形式违法，内容错误，不能够作为定案的依据。我院对中瑞鉴定结果一直存在异议，一审法院让我院提交检材，因为**建拿着检材一直不向我们提交，所以我院无法向一审法院提交。本案的前提是案涉工程大清包的承包人**起诉被上诉人支付工程款一案已经发生法律效力（焦作市解放区人民法院2022豫08**民初1471号），在1471号案件中，中建联勘测规划设计有限公司对于相关工程造价进行了鉴定并出具了形式合法内容真实的鉴定意见。本案和1471号案件具有高度关联性，即使需要鉴定，也应当委托中建联进行，唯此才能够保证鉴定的统一性和案件裁判的一致性。四、08定额是政府工程招投标使用，既然一审法院也认定**建是私人，所以不适用此取费标准，应该以我院所需工程材料加酬金。五、我院施工现场无任何**建未按标准化建设，我向一审法院提供的录像可以证明，更无安全人员及现场五大员。所以**建不能按08定额进行取费。**建是私人施工，还有许多不合理收费尚未扣除。六、一审认定的15万元施工保证金，2018年5月15日，上诉人已经依法退还，有证据予以证，一审法院判决的第二项没有事实依据。 **建辩称，上诉人上诉没有事实和法律依据，上诉请求不应支持，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 善成公司述称，同意**建的意见。 原告**建向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1102665.44及利息（利息从2020年1月31日计算至2022年11月30日，共计91934.68元；自2022年12月1日起至实际付清之日止的利息，以1102665.44元为基数，按银行同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；2.鉴定费26000元由被告承担；3.本案的诉讼费及其他相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：善成公司通过招投标方式中标了涉案**中医院门诊楼建设工程项目，2017年3月21日，**中医院（发包方）与善成公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，善成公司将工程交给案外人进行施工，案外人进行了部分施工后停工、撤场。后**建借用善成公司的资质于2017年9月17日与**中医院签订《施工合同补充协议》，该补充协议约定，工程名称为焦作解放**中医院门诊楼，工程内容为框架结构，建筑面积为2147.42m，地上3层，地下1层。工程承包范围为施工图纸设计范围内的所有工程，具体如下：1.土建施工范围：（1）土方工程回填土工程暂按图纸计入。不含基坑支护、土方开挖、降水、回填土买土；（2）砌体工程均已按图纸计入；（3）混凝土工程均已按图纸计入；（4）所有门窗均已按图纸计入；（5）外墙保温、外墙装饰以及屋面隔热、防水、保温均已包含；（6）不含室外轻钢雨篷、电梯、室外平台、台阶装饰；（7）地面：除卫生间、走廊、大厅、地面铺砖，地下室及水箱间细石混凝土地面外，其余地面均为结构层；（8）墙面：除卫生间贴墙砖、大厅、走廊、楼梯间涂刷仿瓷涂料外，其余墙面均为水泥砂浆墙面；（9）天棚：除1层大厅吊顶、卫生间、走廊与楼梯间涂刷仿瓷涂料以外，其余天棚均为毛面；（10）栏杆：（11）水泥砂浆楼梯护角、防滑条均已包含。2.安装施工范围：图纸范围内电气工程；给排水工程；消防报警系统；通风、排烟工程。不含电梯设备及安装、中央空调系统、特殊要求的工程（燃气、暖气等）。计划开工日期：2017年9月18日，计划竣工日期：2018年6月8日。关于质量标准约定，缺陷责任期12个月，工程质量合格。签约合同价为378万元；合同价的确定发放，依据工程承包范围，按照《河南省建设工程质量清单综合单价》2008版及其最新配套相关文件计算。关于结算办法：双方约定结算价款必须在初验合格后三个月内确定。1.结算价=合同价+设计变更价款+现场签证价款+材料价格调整+政策性调整等；2.在施工期间，土建人工单价、材料价格按施工合同期《焦作市标准造价信息》公布的价格进行价格调整；并对工程款的支付及工期违约责任进行了约定。2017年9月20日，被告**中医院收取原告文明施工费5万元；2017年9月22日，被告**中医院收取原告施工保证金15万元。 2017年9月21日，**建与**签订《**中医院门诊楼项目劳务分包合同》，以劳务大清包方式将涉案工程项目的劳务 中介分包给案外人**施工，约定的承包范围：完成工程施工图、工程变更及现场签证等文件在内的基础、主体结构、二次结构的全部工作内容、抹灰、屋面、室外散水及台阶残坡施工等，包含该工程内甲方分包的工作进行无偿配合。承包方式：劳务大清包，包人工、机械、周转材及施工机具、包工期、包质量、包安全及文明施工、包扬尘治理。承包工作内容：图纸范围内除水电安装、消防、通风系统、栏杆工程、防水工程、内外门窗、幕墙，外墙保温、天棚吊顶以外所有工程。后**因故于2018年7月停工撤场，**建亦停工退场。后续工程**中医院自行施工完毕。案涉工程于2019年开始投入使用。被告已向原告支付工程款120万元，被告与原告未就原告已施工部分进行工程价款的结算，原告向被告主张剩余工程款未果，原告诉至法院，形成本案纠纷。在审理过程中，被告**中医院并未提起反诉。在诉前鉴定程序中，被告**中医院就原告施工部分提起工程质量的鉴定，但在本院规定的期限及通知的开庭时间，被告**中医院并未向本院提交检材，也未到庭参加诉前鉴定程序，视为其在本案中放弃案涉工程质量的鉴定请求。 另查明，1.2022年5月6日，河南善成园林工程有限公司将名称变更为河南善成建设工程有限公司。 2．诉前，原告**建为确定其已施工部分的工程量及工程价款，向本院申请鉴定，本院对外委托河南百瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2022年9月21日，作出百瑞造鉴字[2022]58号鉴定意见书，经鉴定，对**建与焦作解放**中医院、河南善成园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中已完成工程量及工程价款的鉴定意见：工程造价为2102665.44元。以上鉴定意见由法院依法裁定。在该《单位工程鉴定金额汇总单》中，建筑部分中包4154企业管理典111227.08元；2.1.5④，企业管理费12932.2元；4.2社会保障费41707.42元，4.3住房公积金8775.08元，4.4工伤保险费5161.81元。原告**建为没有建筑业企业资质的个人，上述费用原告并未提交证据证明实际发生，故予以从工程款中予以扣减。从不含税工程造价应为17909956.35元（1889759.94元-111227.08元-12932.2元-41707.42元-8775.08元-5161.81元），含税工程造价为19521852.42元，安装预埋部分中包括1.5企业管理费4167.47元，4.2社会保障费1626.36元，住房公积金342.18元，工伤保险部分201.28元。扣减后不含税工程造价为36489.82元（39290.93元-4167.47元-1626.36元-342.18元-201.28元），含税工程造价为39773.9元；合计为19561623.32元（19521852.42元+39773.9元）；不含税的工程价款为1746446.17元（1709956.35元+36489.82元）； 3．在审理过程中，原告**建向本院提交申请，同意被告**中医院将不含税的工程款支付给原告。 4．**因与**建就**施工部分工程款产生纠纷，**于2022年4月8日向本院提起诉讼，本院审理后作出（2022）豫0802民初1471号民事判决，判决：一、**建自本判决生效后十日内向**支付工程款128495.25元，并支付利息损失（利息损失的计算方法：以128495.25元为基数，自2022年4月8日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算）；二、**建自本判决生效后十日内向**退还保证金50000元，并支付利息损失（利息损失的计算方法：以50000元为基数，自2022年4月8日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算）；三、驳回**的其他诉讼请求。该判决作出后，双方当事人均未上诉，（2022）豫0802民初1471号民事判决已经生效。 5．2019年6月3日，善成公司以**中医院为被告，向本院提起诉讼，要求**中医院支付工程款，本院将该案立为（2019）豫0802民初2756号民事案件，后善成公司于2019年12月25日向本院申请撤诉，本院于同日裁定准予善成公司撤回起诉。2019年10月16日，**以善成公司为被告，提起诉讼，要求善成公司支付工程款，一审法院将该案立为（2019）豫0802民初4842号民事案件，后**于2020年2月26日向本院申请撤诉，一审法院于同日裁定准予**撤诉。2021年9月15日，**建以**中医院为被告、善成公司为第三人，向本院提起诉讼，要求**中医院向其支付工程款，一审法院将该案立为（2021）豫0802民初4019号民事案件，后**建于2021年12月8日向本院申请撤诉，一审法院于同日裁定准予**建撤诉。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。由于建设工程施工具有很强的专业性，且涉及相应单位、公民个人的财产安全甚至生命安全，故为了切实保障建筑工程质量和人民群众的生命健康及财产安全，国家对从事建筑工程施工的企业的资质有着严格且明确的要求，明令禁止建筑工程施工企业非法承包、转包、分包工程，***人没有资质、超越资质，或者没有资质的实际施工人通过借用、挂靠、内部承包等形式以有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同、转包合同、分包合同，均应依法认定为无效。 本案中，**建借用善成公司的资质于2017年9月17日与被告**中医院签订《施工合同补充协议》，承包案涉工程和实际施工，而**建又将涉案工程的劳务部分以劳务大清包的形式，分包给了不具备任何施工资质的**个人。2018年7月3日，**建与被告**中医院的法定代表人***签订《**中医院项目1-3层砌体工程施工计划》。故涉案《施工合同补充协议》和《**中医院项目1-3层砌体工程施工计划》依法应认定为无效合同。 关于本案未付工程款的数额问题。因**建与**中医院就原告已施工工程的工程量及工程价款存在分歧，一审法院对外委托河南百瑞工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司于2022年9月21日，作出百瑞造鉴字[2022]58号鉴定意见书，经鉴定，对“**建与焦作解放**中医院、河南善成园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案”中已完成工程量及工程价款的鉴定意见：工程造价为2102665.44元（不含税工程造价合计1889759.94元，增值税销项税额170078.39元）。以上鉴定意见由法院依法裁定。在该《单位工程鉴定金额汇总表》中，建筑部分中包含1.54）企业管理费111227.08元；2.1.5④，企业管理费12932.2元；4.2社会保障费41707.42元，4.3住房公积金8775.08元，4.4工伤保险费5161.81元。原告**建为没有建筑业企业资质的个人，上述费用原告并未提交证据证明实际发生，故予以从工程款中子以扣减。从不含税工程造价应为17909956.35元（1889759.94元-111227.08元-12932.2元-41707.42元-8775.08元-5161.81元），含税工程造价为19521852.42元；安装预埋部分中包括1.5企业管理费4167.47元，4.2社会保障费626.36元，住房公积金342.18元，工伤保险部分201.28元。扣减后不含税工程造价为36489.82元（39290.93元-4167.47元-1626.36元-342.18元-201.28元），含税工程造价为39773.9元。合计为19561623.32元（19521852.42元+39773.9元）；不含税的工程价款为1746446.17元（1709956.35元+36489.82元）。庭审中，原告与被告均认可，被告已经支付工程款120万元，且在审理过程中原告同意被告按照不含税的工程价款向其支付工程款，原告主张不违反法律规定，予以准许。故被告应支付原告剩余工程款（不含税）为546446.17元（1746446.17元-120万元）。原告主张超过部分，不予支持。关于**中医院提出，其代原告支付商砼款25万多元的主张，被告未提交的证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，不予支持。 关于原告要求被告退还文明施工费及保证金的主张。案涉工程**建为实际施工人，2017年9月20日，被告**中医院收取原告文明施工费5万元，原告支出上述费用是购买相关施工物品，相关施工物品已经在案涉工程上使用，原告要求被告退还，依据不足，不予支持。2017年9月22日，被告**中医院收取原告施工保证金15万元。**建施工部分工程后于2018停工后退场，由被告自行组织人员进行施工。原告与被告在《补充协议》中约定：关于质量标准约定，缺陷责任期12个月。双方约定的缺陷责任期已到期，且在庭审中，被告的法定代表人自认案涉工程已于2019年投入使用。故原告要求被告退还保证金15万元的主张，不违反法律规定，予以支持。原告要求该部分的利息损失，依据不足，不予支持。关于**建主张的工程款逾期付款利息的问题。利息应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付时间：（一）建设工程以时间交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案《施工合同补充协议》和《**中医院项目1-3层砌体工程施工计划》已被依法认定为无效；**建并未完成合同约定的全部施工内容即撤场；虽然被告法定代表人自认案涉工程已于2019年交付使用，但**建提出其利息损失自**建首次提起诉讼之日（即2021年9月15日）起计算，不违反法律规定，予以准许。故利息应从2021年9月15日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至实际清偿完毕之日止，超过部分，不予支持。 关于本案鉴定费的负担问题。**建为进行本案的司法鉴定支出鉴定费26000元，由于**建、被告**中医院双方对于涉案合同的无效均存在过错，故酌定相应鉴定费由双方各承担50%。 另需要说明的是，本案双方之间纠纷的相应法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，且所需适用的当时的法律及司法解释的规定与民法典及现行司法解释的相应规定原则一致，并不矛盾冲突，故按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》本案判决仍适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）等法律及司法解释的相应规定。 综上所述，依法判决如下：一、被告焦作解放**中医院自本判决生效后十日内向原告**建支付工程款546446.17元（不含税价），并支付利息损失（利息损失的计算方法：以546446.17元为基数，自2021年9月15日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算）；二、被告焦作解放**中医院自本判决生效后十日内向原告**建退还保证金150000元；三、被告焦作解放**中医院自本判决生效后十日内向原告**建支付鉴定费13000元；四、驳回原告**建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15786元，由被告焦作解放**中医院负担10894元，由原告**建负担4892元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案主要争议的是以何标准作为认定未付工程款数额依据的问题。 一、关于是否应以招投标中标和备案合同作为结算工程价款依据的问题。根据审理查明的事实，善成公司通过招投标方式中标了涉案**中医院门诊楼建设工程项目，2017年3月21日，**中医院与善成公司签订《建设工程施工合同》，善成公司将工程交给案外人进行施工，案外人进行了部分施工后停工、撤场，后**建借用善成公司的资质于2017年9月17日与**中医院签订《施工合同补充协议》。由此可见，**建非与**中医院签订的《建设工程施工合同》即中标和备案合同的相对方，**建未参与**中医院的招投标施工合同签订等相关内容，亦非该合同的实际施工人。故**中医院要求按该合同作为与**建之间未付工程款结算依据不能成立。 二、关于案涉鉴定意见书能否作为认定未付工程款数额依据的问题。首先，案涉鉴定意见书系由一审法院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司作出，鉴定机构和鉴定人员均具备相应资质，本案委托鉴定程序并无不当。其次，**建提供的鉴定检材在一审法院已经庭审出示并组织了双方质证，本案鉴定机构依据的鉴定材料均经过了双方当事人的质证。**中医院上诉称鉴定意见书没有鉴定人员签名、无鉴定单位资质证书等均与事实不符，其认为鉴定意见书不应采信，但并未提供证据证明该鉴定意见书存在依法不应采信之处。故一审法院将案涉鉴定意见书作为认定案件未付工程款数额的依据并无不当。 综上所述，焦作解放**中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15786.00元，由焦作解放**中医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　谢　芳 审 判 员　　*** 二〇二三年十一月十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　刘　颖