5276江苏晓文建设工程有限公司与江苏华创建设工程有限公司、中国葛洲坝集团第一工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省苏州市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）苏05民终5276号

上诉人江苏晓文建设工程有限公司（下称晓文公司）因与被上诉人江苏华创建设工程有限公司（以下简称华创公司）、中国葛洲坝集团第一工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初7702号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人晓文公司上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院进行审理后依法判决；2.本案诉讼费由华创公司、葛洲坝公司承担。事实和理由：一、1.本案符合起诉条件，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、二百二十七条的规定，裁定驳回晓文公司的起诉，系适用法律错误。2.一审裁定驳回起诉，将导致晓文公司就本案所涉纠纷没有其他救济途径，违背法律设定裁定驳回起诉的初衷。二、1.一审认为晓文公司可以启动执行异议程序，与事实不符。法院已经受理案外人对华创公司提起的破产申请，华创公司已进入破产清算程序。依据《中华人民共和国破产法》相关规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序终止。晓文公司不具备提起执行异议的救济途径。2.本案系晓文公司挂靠华创公司，实际承接涉案施工项目，因挂靠行为导致各方的施工合同无效，故应由总包方葛洲坝公司直接向实际施工人支付工程款，三家法院的协助执行通知并不必然产生查封效力，一审法院应当对本案进行实体审理。3.即便目前仍存在查封，本案之诉与执行异议或执行异议之诉的效果是一致的，法律并未规定对于执行过程中的协助执行内容只能通过执行异议或执行异议之诉主张。

被上诉人华创公司辩称，一审不应裁定驳回起诉，而应判决驳回诉讼请求；本案应为确认之诉，而非给付之诉，一审可在晓文公司变更诉讼请求后，进行确认之诉判决。一、华创公司与晓文公司并非挂靠关系。挂靠的本质特征为发包方有资质要求，挂靠方因缺乏相应资质而借用被挂靠方资质，本案中晓文公司未能提供证据证明涉案工程有资质要求，涉案证据更能体现出华创公司将涉案工程转包给了晓文公司。二、退一步讲，即便华创公司与晓文公司属于挂靠关系，也不能突破合同相对性，直接判决将涉案的工程款（质保金）由葛洲坝公司直接支付给晓文公司。三、在华创公司已经进入破产程序的情况下，晓文公司不能主张给付工程款，只能提起确认之诉，否则会构成个别清偿。 被上诉人葛洲坝公司辩称，就《建设工程分包合同（水稳层）》范围内的该分包项目，除了截至完工结算时累计扣留的质保金1595262元外，其余款项我公司均已支付完毕。葛洲坝公司已收到苏州市姑苏区人民法院、苏州市虎丘区人民法院、宁波市镇海区人民法院多份协助执行通知书，裁定冻结或提取华创公司在我公司的款项共计7803448.66元，在协助执行期限届满或解除之前，我公司无法向晓文公司支付已被法院冻结的前述款项。其他意见同一审意见。

晓文公司向一审法院起诉请求：1.判令葛洲坝公司向其支付工程款1600000元；2.诉讼费用、保全费用由华创公司、葛洲坝公司承担。

一审法院认定事实如下：2013年5月31日，苏州市吴中区人民政府（BT回购方）、葛洲坝集团苏州投资有限公司（BT投资方）、苏州市吴中区工业资产经营公司（回购担保方）、苏州市吴中国裕资产经营有限公司（回购担保方）、吴中区中环快速路工程建设指挥部（项目业主）及葛洲坝集团第一工程有限公司（承包人）签订《苏州市中环快速路工程吴中区段“投资建设移交（BT）+施工总承包”合同书》一份，主要内容为：葛洲坝集团第一工程有限公司为苏州市中环快速路工程吴中区段“投资建设移交（BT）+施工总承包”的承包人，主体工程包括路基路面、桥梁涵洞、立交枢纽、隧道、排水、防护等工程，此外西线金枫路（北起木渎镇渔洋街、南至胥口镇子胥路交界处、长约8.5公里）沿线主污水管迁移工程也纳入主体工程范畴，主体工程由承包人实施并负责其缺陷修复；合同价为人民币4127545729元。 2015年1月27日，葛洲坝集团第一工程有限公司苏州中环快速路吴中区段太湖连接线工程项目部（甲方、以下简称吴中段太湖连接线项目部）与华创公司（乙方）签订《建设工程施工分包合同（水稳层）》（以下简称水稳层承包合同）一份，主要内容为：分包工程名称为苏州中环快速路吴中区段（西线南段、太湖度假区连接主线、地面辅道、地面辅道、太湖服务区碎石项目，工程施工所在地苏州市吴中区，分包工程范围及工作内容：苏州中环快速路吴中区段（西线南段、太湖度假区连接主线、地面辅道、地面辅道碎石项目施工；合同价款，本合同单价分浮动单价和固定单价两部分，其中水稳材料费为浮动单价，施工费单价为固定单价，拟定本合同暂定金额为人民币3645万元，最终以实际结算金额为准；乙方应当于每月20日前向甲方提交符合甲方要求的已完工程量报告及相关附件资料，甲方接到报告后按照其规定的条件和程序进行审核确认，乙方未按规定的时间向甲方提交已完工程量报告，或其所提交的报告不符合甲方要求且未做修正的，甲方不予计量结算，不予审核乙方当期已完工程量并且不支付相应的工程进度款；进度款按月支付，根据甲方审核的结算价款扣除5%履约保证金、10%质量保证金、3%安全风险抵押金、2%农民工工资保证金、甲方代乙方缴纳或支付的税金及其他有关费用后支付；本合同工程款的支付作为附条件民事法律行为（即甲方支付乙方工程款须以业主支付甲方的工程款为前提条件），当业主向甲方支付工程款后，甲方根据本合同的规定向乙方支付工程款，当业主尚未向甲方支付工程款时，甲方也相应顺延向乙方支付工程款。 2015年7月，晓文公司（乙方）与华创公司（甲方）签订工程承包合同一份，主要内容为：工程名称为苏州市中环快速路工程吴中区段（西线南段太湖度假区连接主线、地面辅道、地面辅道、太湖服务区碎石项目，苏州市中环快速路工程吴中区段西线1工区（玉山路南-金枫枢纽、金枫枢纽-胥江南）水泥稳定碎石项目，苏州市中环快速路吴中区段西线2标（胥江南-S230枢纽、S230枢纽立交）主线、地面辅道、地面辅道工程碎石项目；工程内容为苏州市中环吴中区段水泥稳定碎石项目施工，合同价款以最终审计为准，合同价款的调整条件及规定参照甲方与葛洲坝集团第一工程有限公司苏州中环快速路吴中区段工程总承包项目部的大合同，乙方按工程造价的2.14%上缴甲方税金，甲方在收到葛洲坝集团第一工程有限公司苏州中环快速路吴中区段工程总承包项目部的工程款后，在5个工作日内支付乙方工程款，承包范围及要求为水泥稳定碎石项目施工，承包方式为包工包料，结算方式按甲方与总承包方“葛洲坝集团第一工程有限公司苏州中环快速路吴中区段工程总承包项目部”签订的大合同。上述工程自2015年1月开始施工，至2016年6月6日交工验收合格，葛洲坝公司认为因业主一直未能与其办理竣工验收手续，至今未办理竣工验收。一审审理中，晓文公司及葛洲坝公司均确认案涉工程款尚有1595266元未结算。 一审另查，2015年8月10日，葛洲坝集团第一工程有限公司名称变更为中国葛洲坝集团第一工程有限公司。一审法院于2019年8月27日作出《民事裁定书》，裁定受理朱永剑对华创公司的破产清算申请，并于2019年9月12日出具（2019）苏0506破29号决定书，指定江苏衡鼎（苏州）律师事务所担任华创公司管理人。 一审再查，上诉人（原审被告）华创公司与被上诉人（原审原告）杨发斌建设工程分包合同纠纷一案，江苏省苏州市中级人民法院于2018年9月10日立案受理，后于2018年12月6日出具了（2018）苏05民终8235号民事调解书，确认“一、江苏华创建设工程有限公司于2018年12月31日前支付杨发斌工程款1154156.99元，同时支付利息损失50000元。二、如江苏华创建设工程有限公司未按期支付第一条款项的，应当另行支付1154156.99元自2017年2月9日起至实际支付日按中国人民银行同期同档基准利率计算的利息。”苏州市姑苏区人民法院于2019年2月25日向葛洲坝公司发出（2019）苏0508执634号通知书一份，通知葛洲坝公司自收到本通知书后按合同约定的付款期限，就葛洲坝公司应返还被执行人华创公司质量保证金向申请执行人杨发斌履行1333448.66元，不得向被执行人清偿。 宁波市镇海区人民法院于2019年1月4日出具（2018）浙执0211执1307号之一执行裁定书，裁定内容为“冻结、划拨被执行人江苏华创建设工程有限公司、苏州国泰沥青工程有限公司所有的银行存款人民币4000000元。如银行存款不足，则查封、扣留、提取、扣押被执行人江苏华创建设工程有限公司、苏州国泰沥青工程有限公司所有的价值相当于人民币4000000元的财产”。2019年1月8日，宁波市镇海区人民法院向葛洲坝公司出具（2018）浙0211执1307号协助执行通知书，要求葛洲坝公司协助执行下列项目：“一、停止支付并扣留江苏华创建设工程有限公司在贵公司质量保证金以价值人民币400万为限。二、停止支付期限为三年，自2019年1月8日至2022年1月7日止”。 苏州市虎丘区人民法院于2018年12月24日作出（2018）苏0505民初7148号民事裁定书，裁定内容为：“冻结被申请人江苏华创建设工程有限公司名下银行存款247万元或查封、扣押相应价值的财产”。2019年1月3日，苏州市虎丘区人民法院向葛洲坝公司出具（2018）苏0505民初7148协助执行通知书，要求葛洲坝公司协助执行以下事项：“冻结被申请人江苏华创建设工程有限公司在你司享有的到期债权人民币247万元”

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，案外人对执行标的主张实体权利的，应提出执行异议和案外人异议之诉程序。本案中，因法院冻结华创公司对葛洲坝公司享有的债权（在7803448.66元范围内），晓文公司起诉要求葛洲坝公司将其应支付华创公司的工程款直接支付晓文公司，应依照前述规定通过执行异议和执行异议之诉程序提出。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十七条之规定，一审法院裁定如下：驳回江苏晓文建设工程有限公司的起诉。

本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条规定，对债务人财产已采取保全措施的相关单位，在知悉人民法院已裁定受理有关债务人的破产申请后，应当依照企业破产法第十九条的规定及时解除对债务人财产的保全措施。本案中，因为华创公司已经进入破产程序，上述三家法院采取的财产保全措施应当解除以及执行程序应当中止，保全措施解除以及执行程序中止后，晓文公司将无法再通过执行异议以及执行异议之诉程序救济权利。本案中，晓文公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉条件，一审法院裁定驳回晓文公司起诉不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

二审中，各方均未提交新证据，本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

一、撤销苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初7702号民事裁定； 二、本案指令苏州市吴中区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　　周　红 审 判 员　　赵　东 审 判 员　　沈军芳

法官助理　　史学树 书 记 员　　张颖彤