某某与连云港广厦建设有限公司、灌南县元和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终4039号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：吕庆根，连云港市海州区宁海法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：连云港广厦建设有限公司，住所地灌南县新安镇新兴南路66-1号。

法定代表人：晏法仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨威，灌南县东方法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：灌南县元和房地产开发有限公司，住所地灌南县新安镇人民路东首。

法定代表人：汪建军，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人连云港广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）、灌南县元和房地产开发有限公司（以下简称元和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2018）苏0724民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判，并由被上诉人广厦公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，主要表现在二个方面，一是对上诉人完成的工程量的认定错误，二是对被上诉人广厦公司向上诉人提供工程所需的材料数量和金额认定错误，也没有充分、有效的证据佐证。

被上诉人广厦公司二审答辩认为，原审法院认定事实基本正确，程序合法，被上诉人的观点虽然没有被一审在认定完成的工程量过程中采纳，但是对该事实的认定表示认可。关于一审对材料数量以及金额的认定，被上诉人认为是客观正确的，在（2018）苏07民终166号案件中已经申请证人出庭并且提供了相应资料和购买材料的证据证实。因此，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉请求，维持原判。

被上诉人元和公司二审未提供答辩意见。

***向原审法院提出诉讼请求：广厦公司、元和公司给付***劳务承包费164678.8元及相关利息（利息自2016年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）。

原审法院认定事实如下：2016年5月15日，***与广厦公司签订《龙都花园三期人防地下室护坡工程劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》），双方约定由***对广厦公司承建的龙都花园三期人防地下室护坡工程的边坡进行喷浆工作，工期为15日。合同还约定，承包费用按照52元/平方结算。施工用米沙和水泥由广厦公司提供，按实扣除***费用。付款方式为喷浆结束后当日付喷浆工程款50%，余款3月内付清。***在2016年5月下旬完成施工，后因下雨导致地下室北侧护坡喷浆塌方，***对该段进行了二次喷浆。广厦公司委派至工地的技术监督人员缪某某于2016年6月1日向***出具了证明，该证明载明进行二次喷浆的原因系因下雨塌方造成，该喷浆面积为487.2平方米。涉案工程完工后，经***多次催促，广厦公司于2016年6月15日委托缪某某对该工程的工程量进行结算，并由缪某某向***出具证明，该证明载明的涉案工程的总工程量为2679.7平方米。

本案一审双方争议焦点：1.***的实际工程量及价款；2.涉案工程的材料由谁供应，材料款是否应从工程款中扣除。

关于涉案工程的工程量及其工程价款。***提供了广厦公司工程项目技术负责人缪某某于2016年6月1日证明，载明“人防地下室北侧护墙喷浆，因下雨塌方，造成二次喷浆，原喷浆面积为58×8.4=487.2平方米，证明人缪某某，2016.6.1”。2016年6月16日，缪某某就工程量向***出具证明，载明“证明，人防地下室喷浆计2679.7平方米，证明人缪某某，2016.6.15”，该两份证明证实***的实际工程量为2679.7平方米。广厦公司认为，返工487.2平方米是因为***的施工质量问题造成，应当由***承担返工损失，因公司派至工地的技术员缪某某在向***出具的证明中明确载明该工程返工系因下雨导致塌方，且在最终确认工程量中也把返工的工程量计算在最终认定的施工工程量中，但对其抗辩没有提供充分证据，故一审法院对广厦公司此抗辩不予采信。

关于涉案工程所用材料由谁供应，材料款是否应从工程款中扣除。***庭审中陈述，涉案工程所需材料是自己购买，但没有提供任何证据；广厦公司陈述涉案工程的全部材料是由其供应，且该材料款应当从工程款中扣除，并对其主张提供了下列证据：（1）施工合同，该合同第五条约定，施工用米沙和水泥由广厦公司提供，按实扣除费用，该条款明确约定涉案工程的材料由广厦公司供应，材料款从工程款中扣除；（2）供应材料的收料单，该收料单由工地负责人缪某某、程根举签字确认，也有工地材料员张忠诚签字确认，向工地供应材料的三名材料供应商也出庭作证，证实向龙都花园工地的护坡工程供应材料，上述收料单总价款为95121元。对于上述证据，***虽辩解施工材料是自己购买，否认广厦公司供应材料，但对广厦公司提供的证据及证人证词不能做出合理的解释，也与施工合同的约定相违背。一审法院认为，合同约定由广厦公司负责材料供应，最终按实扣除费用，广厦公司举证了施工合同，提供了材料收料单及材料供应商的证词，所举证据相互印证，一审法院予以采信。

在一审审理过程中，广厦公司还提供涉案工程现场相片，证明***未按约完成涉案工程并主张***还应承担违约责任，但未明确违约导致的损失数额，且该组相片亦无法明确反映涉案工程确系延期交付，故一审法院对广厦公司此辩解不予采信。对此事项，广厦公司若有证据可另行主张。

一审另查明，元和公司是龙都小区的开发商，广厦公司是龙都小区工程的施工承建方，广厦公司在承建过程中，仅将龙都花园小区三期人防地下室护坡工程承包给与***承建，且***并没有施工资质。

一审法院认为，元和公司将其开发的承包至广厦公司，后广厦公司就该工程中人防地下室护坡的喷浆项目与***签订《劳务承包合同》，因***未获得相应资质，故应认定该《劳务承包合同》无效。但***按约将案涉工程施工完毕，且广厦公司已经投入使用并在其基础上进行了后续工程的施工，故***主张涉案工程价款有事实和法律依据。关于***所完成的实际工程量，在涉案工程结束后，广厦公司员工缪某某向***出具证明，证明载明人防地下室喷浆工程量为2679.7㎡，故涉案工程劳务费应为139344.4元（2679.7㎡×52元/㎡）。根据双方合同约定，***施工需要的材料由广厦公司提供，工程结束按实扣除费用，广厦公司提供了施工材料供应单，供应商也到庭进行了证明，确认广厦公司供应的材料款为95121元，该材料款应当从工程款中扣除。合同约定，喷浆结束后当日付款50%，余款3月内付清，现工程早已结束，但广厦公司仍然没有付款，故对***主张自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持。元和公司系工程的发包人，应在欠付广厦公司的工程款范围内承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民事合同法》第二百六十九条、二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告连云港广厦建设有限公司于判决生效后十日内给付原告***劳务费44223.40元及利息（利息自2017年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、被告灌南县元和房地产开发有限公司对上述第一项判决款项在未支付工程款范围内承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3594元，由原告***负担1594元，由被告连云港广厦建设有限公司负担2000元，被告灌南县元和房地产开发有限公司承担连带给付责任。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

关于上诉人***提出的上诉理由，经查，2016年5月下旬，***完成涉案工程的施工后，因下雨导致地下室北侧护坡喷浆塌方，对该段又进行了二次喷浆，广厦公司员工缪某某于2016年6月1日向***出具了证明，载明进行二次喷浆的原因及面积为487.2平方米。当月15日缪某某对该工程的工程量进行结算并出具证明，载明涉案工程的总工程量为2679.7平方米，***当时对此并未提出异议。在诉讼过程中，***也未提供证据证明其主张，因此一审判决认定涉案工程施工面积为2679.7平方米并无不当。对于涉案工程所用材料，虽然***陈述是自己购买，但未能提供相关证据；广厦公司主张全部材料由其供应，并提供了施工合同、收料单及证人证言等证据，足以证实相关材料由广厦公司供应，因此相关费用应从工程款中扣除。故上诉人***提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3594元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　王和明

审 判 员　　程　艳

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　　孙宜峰

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。