连云港广厦建设有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终2078号 上诉人（原审被告）：连云港广厦建设有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇新兴南路66-1号。 法定代表人：宴法仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏法理情律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年12月29日出生，苗族，住重庆市彭水县。 委托诉讼代理人：**，江苏阳晨律师事务所律师。 上诉人连云港广厦建设有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2021）苏0921民初3194号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广厦公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判广厦公司向***支付延期费用合计169856.88元，或依法发回重审。事实与理由：一、一审法院认定***损失141万元是错误的。（一）广厦公司与***签订的《脚手架搭、拆工程分包合同》已被一审法院认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该条明确规定，损失大小能够确定的，应当按照确定的损失，结合其他因素确定当事人的最终损失，损失大小无法确定的，才能参照合同约定，结合其他因素确定当事人的最终损失。在确定当事人的损失方面是有顺序的，符合《民法典》第一百五十七条关于无效行为处理规定精神，无效合同应恢复到合同签订前的状态。（二）***的延期损失是完全能够确定的，应为169856.88元。 1.2020年10月15日，***与广厦公司签订了《脚手架搭、拆工程分包合同》。合同中1＃清真车间，建筑面积20000平方米，2＃主车间，建筑面积30000平方米，工程款总价152万元。该工程款中包括钢管、扣件等设备租金，大量的人工工资（脚手架搭、拆工资）及其合理利润等。该工程款已在起诉前和一审审理中已经支付完毕。2.***的延期损失项目，根据《脚手架搭、拆工程分包合同》第八条第四项约定，包括钢管、扣件租金及管理费。因延期期间，不存在脚手架搭、拆问题，且脚手架搭、拆工资已包括在工程款152万元之中，故延期损失项目仅包括钢管、扣件租金及管理费，不包括脚手架搭、拆工资，更没有利润等。 3.***的钢管、扣件是从宿城区**钢管租赁服务部租赁的，广厦公司向一审法院举证了该租赁合同，***也予以认可。该租赁合同对钢管、扣件等单价租金都已作了明确约定。关于1＃清真车间（建筑面积20000平方米），2＃主车间（建筑面积30000平方米）使用钢管、扣件等数量是确定的。广厦公司向一审法院举证了由盐城**项目管理有限公司的评估报告。根据该评估报告及租赁合同的价格，1＃清真车间使用钢管、扣件等日租金792.96元，日管理费158.59元，合计日钢管、扣件租金及管理费951.55元。2＃主车间使用钢管、扣件等日租金1041.30元，日管理费208.26元，合计日钢管、扣件租金及管理费1249.56元。4.关于延期天数，1＃清真车间延期168天没有异议。但对2＃主车间延期天数有异议。结束时间为2021年11月9日无异议，起始时间一审法院认定为2021年4月16日是不能成立的，应为2021年6月24日。理由是：（1）合同明确约定起始时间以广厦公司书面通知为准，广厦公司无书面通知；（2）1＃清真车间是广厦公司正式书面通知的；（3）建设单位**食品工程当时已停工，广厦公司都无法施工，怎么能通知***搭设脚手架。故2＃主车间延期天数为8天。5.***的延期损失169856.88元。其中1＃清真车间使用钢管、扣件等日钢管、扣件租金及管理费951.55元，延期168天，延期损失为159860.4元。2＃主车间使用钢管、扣件等日钢管、扣件租金及管理费1249.56元，延期8天，延期损失为9996.48元。合计169856.88元。（三）一审法院在有明确的延期损失情况下，仍参照合同约定是明显错误的，违背了《民法典》第一百五十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定。并且，根据该司法解释，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。***完全有能力举出关于钢管、扣件租金及管理费的证据，因***未举出此相应证据，应承担举证不能的后果。（四）假如《脚手架搭、拆工程分包合同》是有效的，假如2＃主车间延期为76天，那么，一审法院判决广厦公司支付***工程款153万元（实际已支付），广厦公司无异议。但对依合同第八条约定，“如延期则支付承包方钢管、扣件租金及管理费每日按建筑面积的0.25元/平方米结算延期费用”确定违约责任，广厦公司在一审答辩时就提出，如合同有效，该违约金属于滥用违约金条款，应予减少。《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。约定的违约金最高不得超过实际损失的百分之三十。据此，即使2＃主车间延期按76天计算，***的延期损失为254826.96元，再加上按最高百分之三十违约金的比例计算，为76448.09元，其违约金最高为331275.05元。这相对于工程总价款仅为152万元的合同，是比较合理的。由于案涉合同已被确认无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。因为案涉合同无效的原因是***无资质，***有主要过错，应在延期损失的基础上，判决***分担一定的责任。综上，一审法院判决广厦公司承担延期损失141万元是明显不当的，一份无效合同的判决结果远远高出有效合同的判决结果，无论如何，令人无法接受。二、一审法院将延期损失定性为劳务费是明显不当的，应予纠正。三、一审法院对于***的损失未予考虑，也应予纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院判准广厦公司的上诉请求。 ***辩称，一、根据广厦公司与***之间签订的分包合同中第八条第4项的约定：“如延期则支付承包方钢管、扣件租金及管理费每日按建筑面积的0.25元每平方米结算延期费用”。该条约定应为双方就延期拆除，实际使用费计算标准的结算方法，该约定并非违约金条款，而是对第八条第2项中约定总工期为130天超出时间部分的价款结算计算标准。根据法律规定，合同约定的结算和清算内容的效力不受合同无效的影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。合同约定130天总工期内的价款结算方式为1＃车间（31元x20000㎡＝620000.00元），2＃车间（30元x30000㎡＝900000.00元），合计总价款为1520000.00元。上述计算方式及金额，广厦公司在一审庭审中予以认可。二、关于2＃主车间开工日期：一审庭审中，***向法庭提交了***2021年4月16日13时23分在盐城市，江苏**集团股份有限公司（以下简称**公司）拍摄的2＃主车间脚手架搭设情况的现场照片通过微信发送给了案涉项目负责人程某，足以认定***在2021年4月16日前已实际进场施工，而项目负责人程某并未通知***停止施工，应当视为同意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第2**规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。因此，***对一审法院认定2＃主车间开工时间为2021年4月17日子以认可。对于拆除时间为2021年11月9日双方均无异议。因此，一审法院认定2＃主车间超期76天认定准确。三、案涉工程系脚手架搭设，***不仅提供了劳务，也自行租赁扣件、脚手管等材料，但扣件、脚手管均系辅助材料，不构成工程实体且不直接影响工程结构质量。因此，双方订立的《脚手架搭、拆工程分包合同》应为劳务分包，不是建设工程施工合同。因此，一审判决广厦公司给付劳务费定性正确，应予以确认。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令广厦公司给付***劳务费165万元（1号车间计算至2021年9月6日止，2号车间暂计算至2021年9月6日；2021年9月7日起至实际拆除之日止按照7500元每天计算）；2.**公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由广厦公司承担。后***将诉讼请求变更为：1.要求广厦公司给付劳务费1372849.16元及利息（从2021年11月10日起至还清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费由**公司承担。 一审法院经审理查明，2020年10月15日，甲方广厦公司与乙方***签订《脚手架搭、拆工程分包合同》，工程名称：**公司清真车间1#清真车间、2#主车间，建筑概况：建筑总面积约50000㎡，共2幢。分包范围：1#清真车间、2#主车间外脚手架工程。第二条分包单价：1.按建筑面积进行计算，1#清真车间每平方米综合单价为31元/㎡，2号车间每平方米综合单价为30元/㎡（以上单价为不开票价格）。该综合单价为乙方完成分包范围全部工作和各项费用；搭设脚手架的安放底座。2.除甲方提供的木工内支模架使用的轮扣及顶丝外，所有的加固钢管、扣件均由乙方承担费用(木工铺平板当木方使用的钢管由木工班组另行计算)。第五条双方责任（14）乙方在接到甲方拆除外架书面通知后，应在一个月内拆除完毕，如超出一个月不承担延期费用。第六条、质量与验收1.乙方脚手架搭设质量。4.乙方必须保证脚手架的搭设质量，如因乙方搭设质量不合格，乙方必须无条件返工；乙方搭设的脚手架存在安全隐患时，甲方一经发现，甲方通知乙方，乙方无条件接受并应立即按甲方的要求和规定时间整改至合格，如因乙方造成费用由乙方承担。第七条付款方式：清真车间：1.主体施工期间，一层完成付9万元，二层完成付9万元。2.主体完成付至总价款的60%。3.外脚手架拆除后付至总价款的90%。4.2021年5月30日前付清剩余10%余款。2#主车间：1.主体施工期间，一层完成付9万元，二层完成付9万元。2.主体完成付至总价款的60%。3、外脚手架拆除后付至总价款的90%。4.2021年8月30日前付清剩余10%余款。第八条、工期及超期1.甲方主体结构施工过程中，乙方外加搭设必须满足甲方施工进度的要求，即每一楼层搭设时间为甲方绑扎柱筋起二天内，乙方搭设的外架应超出甲方施工楼层一步架；所有安全防护应在甲方通知之日起两天内完成；甲方外墙装修过程中，不得由于乙方外架搭设原因而影响甲方的施工；2.从甲方书面通知乙方钢管进场之日起至拆架结束止；总工期为130天限甲方书面通知乙方钢管进场手续。3.清真车间工期从外脚手架开始搭设之日开始计算，2#主车间工期从需要搭设钢管进场之日开始计算。4.如延期则支付承包方钢管、扣租金及管理费每日按建筑面积的0.25元/平方米结算延期费用。在拆除脚手架前，发包方必须签好延期费用补贴单给承包方。作为结算依据。双方还对工作量的计算方法、治***等进行了约定。并明确拆架时间以甲方书面通知为准。甲方广厦公司在该合同上盖广厦公司江苏**集团股份有限公司新厂区项目部章印，***在乙方处签字。 2020年11月16日广厦公司通知***开始对1号清真车间搭设脚手架，2021年9月1日广厦公司通知***拆除脚手架，双方认可1号清真车间拆除结束时间为2021年9月10日。对于2#车间的进场时间***提供了与广厦公司项目负责人程某2021年4月16日的微信聊天记录。广厦公司对此不予认可，认为应以书面通知为准，广厦公司提供监理日志证明2#主车间绑扎柱筋时间是2021年6月24日，故从2021年6月25日确定为2号主车间的外架搭设时间。广厦公司另提供微信截图证明通知***拆除的时间是2021年10月22日，对通知拆除的时间***予以认可。在2021年11月5日双方签订协议书，约定由广厦公司垫付30万元用于***支付所租用的钢管等材料租金，***同意该款抵扣所分包的工程款。***、广厦公司均认可2号主车间外架拆除结束时间为2021年11月9日。广厦公司已付的工程款为1549650.84元。 本案在审理过程中，***提出财产保全申请，一审法院于2021年11月12日作出（2021）苏0921民初3194号民事裁定，冻结广厦公司的银行存款180万元，***为此缴纳保全费5000元。 一审法院另查明，2021年8月20日，全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。 一审法院认为：***无相关建设资质，与广厦公司签订的脚手架搭、拆分包合同因违反法律的强制性规定而无效。***实际组织人员对脚手架进行了搭拆，其系脚手架搭拆工程分包合同的实际施工人，案涉脚手架工程已投入使用，***有权按照合同中结算条款请求给付相关费用。 关于脚手架延期使用时间的问题。双方约定的《脚手架搭、拆工程分包合同》约定1.按建筑面积进行计算，1#清真车间每平方米综合单价为31元/㎡，2号车间每平方米综合单价为30元/㎡，***、广厦公司双方均认可1#清真车间面积为20000平方米，2#主车间面积为30000平方米，合同约定的工期内的工程价款为152万元。关于1#清真车间的延期时间，双方均认可进场时间为2020年11月16日，拆除结束时间为2021年9月10日。总计天数为298天，超期168天。2#主车间进场时间***主张为2021年4月17日，并提供微信聊天截图予以证明，广厦公司主张根据2021年6月24日的监理日志绑扎柱筋的时间来确定***进场的时间即为2021年6月25日，一审法院认为双方合同当中明确约定进场以广厦公司书面通知为准，现广厦公司未书面通知***进场但依据***提供的现场照片可以认定在2021年4月16日***已经进场且广厦公司认可在***进场之后并未通知其停工，故一审法院认定2号车间的进场时间为2021年4月17日。对2#主车间拆除时间为2021年11月9日双方均无异议，2#主车间总计搭拆时间为206天，超期76天。广厦公司辩称应扣除中**期间8天，停工整改的时间30天以及法定节假日等因素30天，合计68天时间，虽然广厦公司提供了监理通知单证明***施工过程中存在瑕疵，但是上述材料中反映的问题并不仅仅是***的施工质量问题，广厦公司也未提供证据证明其及时将相关问题通知***以及因***的原因导致工期延误，且双方合同当中对此并未进行约定，故对广厦公司该辩解一审法院不予采信。 关于脚手架延期使用费的问题。***主张根据其与广厦公司分包合同第八条第四项的约定“如延期则支付承包方钢管、扣租金及管理费每日按建筑面积的0.25元/平方米结算延期费用。”该约定不违反法律规定，一审法院予以认可。广厦公司辩称应当按照***的实际损失来计算违约金，一审法院认为延期使用费并不等同于违约金，而是双方就合同约定的工期外使用脚手架费用单价的另行约定而非违约责任，且合同中有明确的违约金条款，故对广厦公司该辩解一审法院不予采信。因合同约定的总工期为130天，故1#、2#车间均存在延期使用情形。1#清真车间延期168天，则延期费使用费为840000元（20000㎡×0.25元/㎡×168天）。2#主车间延期76天，延期使用费为577500元（30000㎡*0.25元/㎡×76天）。上述费用合计为1520000+840000+570000=2930000元。广厦公司、***双方均认可广厦公司已经付款1549650.84元，故广厦公司尚需支付1380349.16元。***主张广厦公司支付1372849.16元，属于在法律规定的范围内处分自己的实体权利的行为，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第八条、第十九条第一款之规定，一审法院判决：广厦公司于判决生效之日起三十日内给付***劳务费1372849.16元及利息（从2021年11月10日起至实际给付之日止，按照年利率3.85%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。案件受理费19650元（***已预交9825元），保全费5000元，合计24650元，由***负担2494元，广厦公司负担22156元。 在本院二审过程中，当事人均未提交新证据。 对一审审理查明的事实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、案涉的2#车间***进场时间应当如何确定；二、双方合同约定“如延期则支付承包方钢管、扣件租金及管理费每日按建筑面积的0.25元/平方米结算延期费用”，该条款的性质应当如何认定，该费用约定是否过高，是否应当调整；三、广厦公司主张扣除相应**、春节、***被监理通知停工等期限应否支持。 本院认为，***无施工资质，其与广厦公司签订的案涉《脚手架搭、拆工程分包合同》因违反国家法律的强制性规定无效，***按约施工结束，有权要求广厦公司支付工程款。 关于争议焦点一，***主张其进场时间为2021年4月16日，为证明其主张，其向法院提供了一份与广厦公司现场负责人程某的微信聊天记录，该微信记录中包含了***拍摄的入场的照片及明确以此时间作为入场时间的明确意思表示。广厦公司对***提交的微信记录的真实性不予否认，但对***主张此时进场的事实不予认可，其主张按照合同约定，***应当按照广厦公司书面通知进场，2号车间需要进场的时间为2021年6月24日，为此其提供了2021年6月24日的监理日志及2021年4月26日其向发包人**公司出具的关于明确2号主车间复工时间的函。对此，本院认为，首先，关于广厦公司提出的***进场需要有广厦公司明确的书面通知的问题，广厦公司该主张符合合同约定，但是案涉2号车间至施工结束，广厦公司从未向***发送过任何书面进场通知，在***以微信的形式明确进场时间的情况下，广厦公司未作明确表示，后期也未发送进场通知，其要求***退场也是以微信的方式通知，故广厦公司以需要书面通知为由否定***主张进场时间的理由不充分。其次，广厦公司举证的关于明确2#主车间复工时间的函系其单方向**公司出具，无**公司收到的回执，通知日期也在***进场通知之后，其以该通知为证据主张***无需在2021年4月17日进场的理由不能成立。最后，广厦公司提交的2021年6月24日的监理日志载明的内容不能证明***直到2021年6月24日才需要进场施工，而***举证的照片中已经明确显示其已经在2021年4月16日进场施工。故一审法院以2021年4月17日作为***2号车间进场时间并无不当。 关于争议焦点二，双方在合同中约定八、工期及超期，总工期为130天，……如延期则支付承包方钢管、扣件租金及管理费每日按建筑面积的0.25元/平方米结算延期费用。***主张按照该合同约定计算工程款，广厦公司认为该约定属于违约责任的约定，因合同无效不能适用，应当以***实际支付的延期租金和管理费等实际损失计算，其主张不符合合同的相对性原则，且广厦公司主张的***的实际损失系其自行计算的结果，即使按照其提供的***与出租人的合同约定，广厦公司也无法证明***实际使用的钢管、扣件等数量，无法证明其计算结果是正确的，且上述条款系双方在工期及超期中约定的工程价款结算条款，即使属于违约条款，但是工程发生延期时，工程量没有变化，上述约定价款与合同内价款大体相当，故本院对广厦公司要求调整延期费用的上诉主张不予支持。 关于争议焦点三，广厦公司主张扣减春节、**等不可施工期间的工期，合同对此没有约定，且该期间内***搭设的脚手架仍处于使用状态，广厦公司要求扣减的理由不能成立。关于广厦公司主张因***搭设脚手架存在质量造成停工要求扣减相应工期，为此，广厦公司提供了相应的监理日志，但是其提供的监理日志无法证明因***搭设的脚手架存在问题而造成停工，故本院对广厦公司的该上诉理由亦不予支持。 综上所述，广厦公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19650元，由上诉人连云港广厦建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　郑娟娟 二〇二二年六月九日 书记员　　***