武汉市复兴机械施工有限公司与武汉市新洲区水工建筑工程公司、何育军建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市新洲区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0117民初3238号

原告：武汉市复兴机械施工有限公司，住所地：武汉市新洲区汪集街下集村魏家大湾。

负责人：朱新河，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：朱爱新，湖北瑞通天元律师事务所律师。

被告：武汉市新洲区水工建筑工程公司，住所地：武汉市新洲区邾城街新洲大街7号。

法定代表人：匡金华，该公司经理。

委托诉讼代理人：张华中，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：李**，湖北精图治律师事务所律师。

被告：***，男，1982年3月9日出生，汉族，户籍地武汉市新洲区，现在监狱服刑，

委托诉讼代理人：***（系***姐姐），女，1979年5月4日出生，汉族，住武汉市新洲区，

被告：***，女，1979年5月4日出生，汉族，住武汉市新洲区，

第三人：叶常阳，男，1963年11月8日出生，汉族，住武汉市新洲区，

原告武汉市复兴机械施工有限公司（以下简称“复兴机械公司”）与被告武汉市新洲区水工建筑工程公司（以下简称“水工建筑公司”）、***、***，第三人叶常阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，原告复兴机械公司向本院申请撤回了对被告***的起诉，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告水工建筑公司的委托诉讼代理人朱爱新，被告水工建筑公司委托诉讼代理人张华中、李**，被告***的委托诉讼代理人***，第三人叶常阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告复兴机械公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告水工建筑公司、***向原告复兴机械公司支付工程款2156325元，并承担逾期付款利息损失（以2156325元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月1日起计算至实际清偿之日止）；2.本案的诉讼费用由被告水工建筑公司、***承担。事实与理由：2016年4月，被告水工建筑公司承接武汉市新洲区水务局发包的新洲区潘塘抗旱应急水源工程项目后，将该工程委托被告***承包管理。2016年5月5日，被告水工建筑公司下属的项目经理部与原告复兴机械公司签订《机械设备租赁合同》，约定原告复兴机械公司向被告水工建筑公司提供6台挖掘机和3台推土机，并配备设备操作人员9人，该租赁设备用于新洲区潘塘抗旱应急水源工程项目，租赁期限自2016年5月5日起至2016年12月30日止，设备租赁费按月租结算，每天工作不超过8小时，每月累计不超过240小时，大型机械为660元/小时，小型机械为360元/小时。因设备台班不便于计量和结算，被告***要求按照土方工程量进行结算，原告复兴机械公司与被告***的受委托人***于2016年6月15日签订了《土方施工协议书》，约定将案涉工程的全部土方施工内容以打包方式由原告复兴机械公司承包，工期为2016年6月16日至2016年8月15日，工程结算价款按该项目中标单位最终审计土方部分的60%作为结算款，前期土方施工所产生的机械费约100000元从原告复兴机械公司结算款中扣除，付款与被告水工建筑公司支付时间同步。2016年5月原告复兴机械公司组织人员、机械设备进场施工，该工程于2016年年底完工。经湖北诚意工程造价咨询有限责任公司审计确认，原告复兴机械公司施工的土方工程款为4127234.52元，加上其应得的安全生产专项费、其他建筑工程费、临时工程、水土保持、环境保护等费用土方所占比例225534元，合计土方工程款为4352768元，按被告水工建筑公司管理规定，扣除其应收取的工程税费及管理费16%，原告复兴机械公司应得工程款3656325元，扣除被告水工建筑公司、***支付的1500000元，仍差欠工程款2156325元，故提出如上诉讼请求。

原告复兴机械公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一、原告复兴机械公司与被告水工建筑公司项目部于2016年5月5日签订的《机械设备租赁合同》一份，拟证明双方约定租赁机械设备的类型、数量及计价方式。

证据二、原告复兴机械公司与***于2016年6月15日签订的《土方施工协议》一份，拟证明被告***将涉案的工程中的土方工程施工内容以打包的方式承包给原告复兴机械公司及工程计价方式，原告复兴机械公司委托朱新河为现场负责人。

证据三、湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117刑初553号刑事判决书中关于被告***涉黑案件中认定2016年抗旱应急水源工程的发包事实摘录，拟证明2016年抗旱应急水源工程承包施工方为被告水工建筑公司，项目经理为沈新林；被告水工建筑公司将该工程转包给被告***等人施工，被告水工建筑公司提取工程造价的16%作为工程管理费；***及第三人叶常阳受被告***的委托，负责工程的管理；工程中涉土方工程系原告复兴机械公司实际施工完成；被告水工建筑公司共支付工程款600余万元。

证据四、工程造价审计表及原告复兴机械公司根据审计结果制作的关于案涉工程土方工程结算款计算表。拟证新洲区潘塘抗旱应急水源工程总造价为11487458.12元，其中土方部分工程价款为4127234.51元；工程措施费用原告复兴机械公司应按比例分配。

证据五、原告复兴机械公司关于新洲区潘塘抗旱应急水源工程银行收支明细、叶常阳借支单及被告水工建筑公司转账支票存根。拟证明被告水工建筑公司实际支付土方工程款2070000元；原告复兴机械公司转入叶常阳个人银行卡1180000元，原告复兴机械公司实际收到工程款890000元。

证据六、原告复兴机械公司原法定代表人魏久胜死亡证明及现负责人朱新河病历，拟证明被告水工建筑公司、***拖欠工程款给原告复兴机械公司造成较大伤害。

被告水工建筑公司辩称，1.被告水工建筑公司与原告复兴机械公司之间没有发包与承包的关系，不应作本案的被告，不应当承担清偿责任。2.被告水工建筑公司依据与被告***的约定，足额支付了工程对价款，该工程的总价款为11487458.12元，已向被告***支付了9546860.05元，扣除应付税款1837993.30元，尚余102604.32元未付，未支付的原因是因被告***没有将原领取的工程款的发票提交到位。被告水工建筑公司依据原告复兴机械公司与被告***及***签订的土方工程合同，已支付2170000元，根据原告复兴机械公司与被告***及***的约定，原告复兴机械公司所应得的工程款已足额支付到位，不存在拖欠。3.原告复兴机械公司的诉请缺乏事实依据，依法不能成立。故被告水工建筑公司不应承担原告复兴机械公司诉请的责任。

被告水工建筑公司为支持其抗辩意见，向本院提交了如下证据：

证据一、武汉市新洲区审计局新审投函（2019）97号函及附《建设工程竣工结算审核确认表》一份，拟证明工程结算报审价14066421.23元，经审计核定工程造价11487458.12元；工程结算审核土方工程额为4096414.38元。

证据二、被告水工建筑公司潘塘抗旱应急水源工程付款明细表，拟证明被告水工建筑公司已向承包人***、***支付工程款9546860.50元，其中根据***、***的指令向原告复兴机械公司支付工程款2170000元；被告***完成的工程总造价11487458.12元，已支付9546860.50元，应缴税费1837993.30元，被告水工建筑公司还应向被告***支付工程款102604.32元。

被告***辩称，原告复兴机械公司所做的工程属实，但因为被告***犯罪被抓后其所在的公司就解散了，公司的账目被公安机关查封，具体的以审计为准。

第三人叶常阳述称，原告复兴机械公司所施工的土方工程属实，其起诉的金额大致相符，因被告***的公司的会计已经离职，具体的账目要审核以后才能确定。

第三人叶常阳向本院提交了被告***承包新洲区潘塘抗旱应急水源工程原告水工建筑公司所涉收支工程款账本复印件（复印自公安机关查封的账本共计21页），拟证明至2018年2月28日止被告水工建筑公司已向被告***支付工程款8162867.50元，***向原告复兴机械公司支付工程款1577040元。

经本院组织各方当事人质证，被告水工建筑公司对原告复兴机械公司提交的证据的真实性均无异议，但认为证据一双方未实际履行，该证据不能作为原告复兴机械公司要求被告水工建筑公司承担给付义务的依据；证据二的履行主体为原告复兴机械公司、被告***及***。对证据三没有异议，但土方工程款只有4090000元，被告水工建筑公司已向被告***及***支付了9000000多元，其中根据被告***及***的安排，已向原告复兴机械公司支付2170000元；证据四中合同内审定价4096414.38元，有被告***前期施工和后期施工量，不能以此认定所有工程量都是原告复兴机械公司独自完成，合同外增加30820.13元，不能证明属原告复兴机械公司施工，即使全部土方工程都是由原告复兴机械公司完成，根据原告复兴机械公司与***签订的合同，原告复兴机械公司应得的工程款为2454000元，相关的措施费与原告复兴机械公司无关。对证据五有异议，被告水工建筑公司已根据被告***及***的指令向原告复兴机械公司支付土方工程款2170000元；证据六与案件无关。被告***对原告复兴机械公司提交的证据三没有异议，对其他证据表示不清楚。第三人叶常阳对原告复兴机械公司提的证据均没有异议。原告复兴机械公司对被告水工建筑公司提交的证据一的真实性无异议；对证据二中的付款500000元（收款人武汉力得顺机械叶常阳）及83600元（收款人华利达王芬）的付款不属实，其中500000元没有支付给原告复兴机械公司，83600元是项目之外的款项，不应计入本案所涉工程款中。被告***对被告水工建筑公司提交的证据表示不清楚。第三人叶常阳对被告水工建筑公司提交的证据一无异议，对证据二中的除支付83600元认为不清楚外，对其他的均无异议，庭审后，经对账，第三人对支付83600元亦无异议。

对双方当事人均无异议的证据本院依法予以采信。对双方当事人有异议的证据，本院认为，原告复兴机械公司提交的证据一、二、四、五，被告水工建筑公司提交的证据二符合证据一般法律特征，虽不能完全证明其证明目的，但能证明本案相关的事实，本院认定有效证据。原告复兴机械公司提交的证据六与本案没有关联性，本院不予采信。

根据上述认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定事实如下：

2016年1月22日，武汉市新洲区水务局和湖泊局（原名称为武汉市新洲区水务局）就新洲区潘塘抗旱应急水源工程对外招标，2016年4月5日，被告水工建筑公司以11456672.32元投标价中标，2016年4月7日，新洲区潘塘抗旱应急水源工程建设管理项目部以中标价与被告水工建筑公司签订工程施工合同，合同约定工程承包范围及工程量清单全部内容。被告水工建筑公司承接上述工程后，将上述工程施工内容全部转包给被告***。双方口头约定，被告水工建筑公司按工程审计造价16%收取管理费及相关的税费，其余工程款归被告***所有，双方未签订书合同。因被告***无相应的资质，被告***为了完成上述工程施工内容及便于与被告水工建筑公司结算，被告***将上述工程的施工内容发包给原告复兴机械公司及案外人武汉玉祥源建筑劳务有限公司、湖北鑫兴鸿建筑劳务承包有限公司施工，其中原告复兴机械公司负责该工程中土方工程施工。2016年5月5日，被告水工建筑公司与原告复兴机械公司签订了一份《机械设备租赁合同》，约定被告水工建筑公司租赁原告复兴机械公司挖掘机6台，推土机3台用于新洲区潘塘抗旱应急水源工程的渠道整治工程的现场使用，甲方（复兴机械公司）为乙方（水工建筑公司）配备设备操作手9人，负责设备的操作和维护保养工程，由甲方负责食宿及工资。租赁期限自2016年5月5日始至2016年12月30日止，租赁期间原则上每天平均工作时间不超过8小时，每月累计不得超过240小时，设备的租赁费按月租结算，大型机械660元/小时，小型机械360元/小时，租赁费据实计算。合同中还约定了双方其他权利义务。该协议的签订是便于被告***与被告水工建筑公司结算及支付工程款，协议的双方未按协议约定享受权利，承担义务。

被告***的姐姐***受被告***的委托，于2016年6月13日以自己的名义与原告复兴机械公司签订了一份《土方施工协议书》，约定甲方（***）将新洲区潘塘抗旱应急水源工程中的土方施工内容以打包方式承包给乙方（复兴机械公司），工程开工日期为2016年6月16日，完工日期为2016年8月15日，工期60天。工程质量：按设计图纸及相应规范组织施工，确保验收质量达到合格等级以上标准。工程结算价款：按该项目中标单位的最终审计土方部分的60%作为结算款。甲方前期土方施工产生的机械费大约100000元左右，从乙方结算款中扣除。工程款支付：分期付款方式，具体付款时间与被告水工建筑公司支付时间同步，同时乙方向甲方提供同期相关人工、机械等费用明细及税务增值税发票。甲方委派王晖为项目经理，乙方委派朱新河为工程现场负责人。在施工过程中，被告水工建筑公司将工程款按被告***所报施工进度将工程进度款分别支付至原告复兴机械公司及其他分包单位，原告复兴机械公司收到工程款后按被告***及***的指令，提留一部分工程款，余款转入第三人叶常阳银行账户，第三人叶常阳用于进账的银行卡由被告***的姐姐***控制使用，该账户中的资金由被告***委托***统一分配。被告水工建筑公司共向原告复兴机械公司及案外人武汉玉祥源建筑劳务有限公司、湖北鑫兴鸿建筑劳务承包有限公司及第三人叶常阳指定的收款人支付工程款9536860.50元，其中支付原告复兴机械公司2070000元，原告复兴机械公司收到上述工程款后提留部分工程款，余款即按约定转入被告***指定的第三人叶常阳银行账户。原告复兴机械公司以提留工程款及以其他收款方式共收到被告***支付的工程款157704元，2020年1月19日，原告复兴机械公司原法定代表人魏久胜之妻余桃香向被告水工建筑公司借款100000元，并承诺该借款在本案所涉工程款结算时扣除。

新洲区潘塘抗旱应急水源工程于2016年4月29日开工，于2017年6月4日完工并已交付使用。工程完工后，新洲区水务和湖泊局向新洲区审计局转交施工单位提交的工程结算报审价14066421.23元，新洲区审计局委托湖北诚意工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行了专项审核。经审计核定工程造价11487458.12元。其中土方部分工程款合同内审定工程造价4096414.38元，合同外增加审定工程造价30820.13元，合计4127234.51元。武汉市新洲区审计局以新审投函（2019）97号新洲区审计局关于潘塘抗旱应急水源工程竣工结算审计结果函告知新洲区水务局和湖泊局有关审计情况，该函概述了工程项目的基本情况及工程建设完成的情况，工程建设实际完成工程的造价审计结果为：审计、核定工程造价11487458.12元，其中建筑工程核定工程造价10453451.61元，金属结构设备及安装工程核定工程造价73453.75元，临时工程核定造价482272.20元，水土保持工程核定工程造价4710.08元，环境保工程护核定工程造价53790.00元，合同外增加工程核定工程造价419780.48元。上述审计核定的工程造价中的临时工程指铺筑临时道路，施工仓库；水土保持工程指料场防治区表土剥离及返还等；环境保护工程指施工生活区垃圾桶，施工车辆冲洗含废水处理，施工区临时厕所，厕所和垃圾清运，进场前施工区一次性清理和消毒。上述函件同时指明工程中存在部分概算内工程内容未完全实施，项目概算中的植草砖护坡、草皮护坡、混凝土排水沟，砂石垫层等未按概算（合同）工程量实际完成，共涉及合同工程造价2048743.52元。其中植草砖护坡概算（合同）工程量35335平方米，实际完成15504平方米，涉及造价1286040.35元；草皮护坡概算（合同）工程量41897平方米，实际完成9794平方米，涉及造价202569.36元。

另查明，被告水工建筑公司于2018年2月8日向案外人武汉明佳德劳务有限公司（邓中明）支付轻植草砖费用50393元，于2020年7月31日向案外人武汉市华利达劳务有限公司（王芬）支付材料费及工程款（植生块）合计83600元。被告水工建筑公司认为上述款项系向被告***支付的工程款，第三人叶常阳认为不清楚该款支付情况，未经手该款项的收取。庭审后，经第三人叶常阳核实，上述两项款项系本案涉案工程中应由***支付的款项，该款由被告水工建筑公司代为支付。

本院认为：原告复兴机械公司与被告水工建筑公司虽然签订了《机械设备租赁合同》，但该合同仅是为了方便被告***领取相应工程款所订，合同的双方未实际履行该合同，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款“行为为与相对人以虚假的意思表示实施的民事行为无效。”的规定，上述《机械设备租赁合同》无效，对合同的双方均不具备约束力。

被告水工建筑公司承接新洲区潘塘抗旱应急水源工程建设管理项目部发包的新洲区潘塘抗旱应急水源工程后，将该工程全部转包给没有取得建筑施工企业资质的个人即被告***施工，被告***承接工程后，委托其姐姐***与原告复兴机械公司签订《土方施工协议书》。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超过资质等级的；……”“承包人因转包、违法分包与他人签订的建设施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，上述《土方施工协议书》无效。原告复兴机械公司所施工工程经验收合格，并已交付使用，依照上述司法解释第二十四条、第四十三条第二款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包的，人民法院应予支持。”、“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违示分包人的建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告复兴机械公司请求被告***按双方实际履行的《土方施工合同》中关于工程价款的约定对其折价补偿的请求符合法律规定，本院予以支持；被告水工建筑公司应在欠付工程范围内对原告复兴机械公司承担连带清偿责任。原告复兴机械公司施工的土方工程经审计核定工程价款为4127234.51元（合同内4096414.38元+合同外增加30820.13元=4127234.51元），依《土方施工合同》中关于工程价款的约定，被告***应向原告复兴机械公司支付土方工程款2376340.71元（4127234.51元×60%-100000=2376340.71元），本案所涉建设工程（含由案外人施工部分）工程价款，经审计核定除专项建筑工程、金属结构及安装工程外，还包括临时工程、水土保持工程及环境保护等费用，虽然原告复兴机械公司与被告***间未约定该费用的分配方式，但上述费用均为施工过程中必然发生，结合本案的实际情况，本院认为原告复兴机械公司应按其所施工的工程价款在整个工程价款中比例进行分配，依该原则原告复兴机械公司应获得该项费用116573.78元〔（482272.20+4710.08+53790）×（4127234.51÷11487458.12）×60%=116573.78〕，综上，被告***应向原告复兴机械公司支付工程价款2492914.49元（2376340.71元+116573.78元=2492914.49元）。被告***已向原告复兴机械公司支付工程款1677040元（工程款1577040元+余桃香借款10000元=1677040元），下欠工程款815874.49元（2492914.49元-1677040元=815874.49元），被告***对该欠款应承担偿还义务。被告水工建筑公司依与被告***口头约定应向被告***支付工程款9649464.82元﹝11487458.12元×（1-16%）=9649464.82元﹞，已支付工程款9546860.50，下欠工程款102604.32元，依上述司法解释规定，被告水工建筑公司应在欠被告***工程款102604.32元的范围内与被告***对原告复兴机械公司承担连带清偿责任。因原告复兴机械公司与被告***约定工程款付款方式与被告水工建筑公司付款同步，未约定欠付工程利息计付标准，但被告***与被告水工建筑公司对付款时间约定不明，因本案所涉工程于2017年6月4日完工并于同年交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场拍子价利率计息。”及第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，被告***应于2018年1月1日始按同期贷款利率向原告复兴机械公司支付逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百四十六条第一款、第一百五十三条第一款，第七百九十一条第二款、第三款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二款，第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告武汉市复兴机械施工有限公司支付工程折价补偿款815874.49元及逾期付款利息（以815874.49元为基数，自2018年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。

二、被告武汉市新洲区水工建筑工程公司对上述第一项确定的义务在欠付被告***工程款102604.32元的范围内承担连带清偿责任。

三、驳回原告武汉市复兴机械施工有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27071元，由原告武汉市复兴机械施工有限公司负担15121元，由被告***负担11950元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　吴芬清

审　判　员　　桂　琳

人民陪审员　　匡利珍

二〇二一年三月二十二日

法官助理张卫星

书记员张卫星