杭州恒汇建设有限公司与浙江永明市政园林工程有限公司、杭州市萧山区钱江农场建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2017）浙0109民初19995号

原告：杭州恒汇建设有限公司，统一社会信用代码91330109743484309P，住所地杭州市萧山区通惠南路627弄28号。

法定代表人：魏先明，董事长。

委托诉讼代理人：**、曾倩男，浙江康城律师事务所律师。

被告：浙江永明市政园林工程有限公司，统一社会信用代码91330108676789056D，住所地杭州市滨江区长河街道长江路448号长河商厦1幢803室。

诉讼代表人：浙江永明市政园林工程有限公司管理人（由浙江凯麦律师事务所担任，负责人***）。

变更前委托诉讼代理人：***，公司员工。

变更后委托诉讼代理人：***，浙江凯麦律师事务所律师。

变更后委托诉讼代理人：***，浙江凯麦律师事务所实习律师。

被告：杭州市萧山区钱江农场，统一社会信用代码123301097258582822，住所地杭州市萧山区鸿达路71号。

法定代表人：娄彩丽，该场场长。

委托诉讼代理人：***，该场副场长。

原告杭州恒汇建设有限公司诉被告浙江永明市政园林工程有限公司（以下简称永明公司）、杭州市萧山区钱江农场（以下简称钱江农场）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案受理后，永明公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。同年12月27日，本院裁定驳回永明公司提出的管辖权异议，永明公司不服上诉后，杭州市中级人民法院于2018年2月28日裁定驳回永明公司上诉，维持原裁定。审理中因原告申请，本院裁定对两被告采取财产保全措施。同年3月21日，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因杭州市滨江区人民法院于同年4月11日裁定受理***对永明公司的破产清算申请，本案裁定中止审理。同年8月10日，因原告申请，本院裁定解除对两被告的财产保全措施。同年8月20日，本案恢复审理后第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、曾倩男两次开庭均到庭参加诉讼。被告永明公司变更前委托诉讼代理人***参加第一次开庭，被告永明公司变更后委托诉讼代理人***、***参加第二次庭审。被告钱江农场委托诉讼代理人*学联参加第二次庭审。本案在适用简易程序审理期限届满后，原、被告一致同意继续适用简易程序审理而延长审限三个月。本案现已审理终结。

原告杭州恒汇建设有限公司诉称：2015年12月，钱江农场与永明公司签订建设工程施工合同，约定由永明公司承包钱江农场2014年开发区清水治污项目——一区生活污水管网改造和环境综合整治（一标段）工程，工程内容为执行招标文件、投标承诺书、造价包括施工图范围内。2015年12月24日永明公司与原告签订《工程项目内部管理责任协议》，约定永明公司将前述工程以内部承包方式整体转包给了原告。原告承包工程后，以永明公司的名义进行施工管理，工程于2016年4月14日开工，2017年1月9日通过竣工验收。原告已于2017年8月15日向钱江农场提交工程结算书，工程结算价为10056713元，扣除管理费7%（含税金3.99%）即703969.91元，扣除永明公司已支付原告工程款4169125.2元（包含以借款形式支付的1000000元），尚余工程款5183617.89元未付。据原告了解，截止至2017年11月，钱江农场已支付永明公司工程款5959643.2元，按照钱江农场与永明公司之间承包合同约定的合同价，钱江农场欠付永明公司为2554132.8元。目前永明公司资信状况严重恶化，且涉入重大诉讼，经原告多次催讨，永明公司至今未能支付。原告认为，原告作为案涉工程的实际施工单位，永明公司作为项目承包方应履行工程价款支付义务，钱江农场作为工程发包人在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。现诉请法院判令：1、永明公司支付工程款5183617.89元；2、钱江农场在欠付永明公司工程价款范围内向原告承担付款责任；3、本案诉讼费用由永明公司、钱江农场负担。审理中，原告变更其第1、2项诉讼请求为：1、确认原告对永明公司享有普通破产债权余额4227391.89元；2、钱江农场在欠付永明公司工程价款3068869.80元范围内对原告承担支付责任。

被告永明公司辩称：一、永明公司已经进入破产清算程序，本案对永明公司应为确认之诉。二、原告向永明公司提供了金额为4363821.2元的发票，永明公司已支付原告4169125.2元（包括通过借款向原告支付的1000000元）。钱江农场共支付给永明公司三笔工程款共计5959643.2元。三、关于结算问题，按《建设工程施工合同》第12.4条、《工程项目内部管理责任协议》第4条的约定，部分工程质保期未满，且钱江农场尚未支付***，原告无权向永明公司主张***。同时支付原告的工程款中应扣减7%的管理费，并按约提供相应发票。如果法院认为原告有权通过诉讼向被告主张权利，则相关的结算事宜应以钱江农场工程审计价为基础，扣减20%***、扣减7%的税管费，再扣除永明公司的已付款，余款为所欠原告款项。至于钱江农场的连带责任范围，钱江农场诉前已支付永明公司的款项，永明公司未足额支付原告的差额部分工程款，应确认为普通债权，钱江农场不承担连带责任，也不应由钱江农场直接向原告清偿。

被告钱江农场辩称：钱江农场与永明公司有合同关系，钱江农场按此合同在履行，至于原告和永明公司的关系由法院依法判决。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、建设工程施工合同一份，欲证明原、被告之间的建设工程施工合同关系。2、工程项目内部管理责任协议一份，欲证明永明公司将其承包的工程转包给原告，原告系实际施工人。3、开工报告、工程延期报告各一份，欲证明原告以永明公司名义施工，开工日期为2016年4月14日。4、竣工验收申请报告、工程竣工报验单、竣工报告、竣工验收证书各一份，欲证明工程于2017年1月9日通过竣工验收。5、发票一份，欲证明开具发票金额为4363821.2元，永明公司仅支付3169125.2元。6、萧山农商银行入帐通知书一份，欲证明永明公司以借款的形式支付了1000000元。7、工程结算书一份，欲证明永明公司于2017年8月15日提交工程结算书，工程造价为10056713元。8、工程造价审核报告，欲证明审计价格为9028513元。

经质证，钱江农场对原告提供的证据1-8均无异议。永明公司对原告提供的证据1-7均无异议。经审查，本院对原告提供的证据1－6的真实性、合法性及关联性予以确认。对原告提供的证据7的真实性予以确认，但对该证据的关联性不予以确认。对原告提供的证据8，永明公司认为在征求函中永明公司没有盖章，签字的代表是永明公司的员工，但该员工已离职，对该审计报告的三性无法确认。如果该证据三性被法院采纳的话，结算价应以9028513元为基础，具体结算方式以答辩为准。经审查，该工程造价审核报告系有鉴定资格的相关机构作出，永明公司虽有异议，但并未举证证明该造价审核报告有明显错误，同时也未申请鉴定人出庭接受当事人的质询，为此该造价审核报告本院予以确认。

被告永明公司为证明其主张成立，向本院提供以下证据：民事裁定书、决定书各一份，证明永明公司已经进入破产清算程序的事实。

经质证，原告及钱江农场对上述证据均无异议。经审查，本院予以确认。

被告钱江农场未向本院提供证据。

根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的*述，本院认定以下事实：2015年12月，钱江农场将2014年开发区清水治污项目即一区生活污水管网改造和环境综合整治（一标段）工程发包给永明公司施工。钱江农场与永明公司在建设工程施工合同中约定工程造价为8513776元；工期210天；工程质量符合合格标准；永明公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。同时双方对结算、违约责任等相关问题亦作了约定。永明公司与钱江农场签订上述合同后，永明公司于同年12月24日与原告签订《工程项目内部管理责任协议》一份，约定永明公司将2014年开发区清水治污项目即一区生活污水管网改造和环境综合整理（一标段）项目施工委托给原告管理，委托管理方式为工程由原告自主施工管理、自负盈亏，实施风险抵押金担保制度；工程地点位于杭州市钱江农场一区；工程工期为210天，开工日以批准的开工日期为准。在施工过程中，如遇工期延期情形的，根据建设单位出具的联系单作相应顺延；工程质量达到合格标准，原告按工程施工合同、施工质量规范组织施工，依照建设单位、监理单位、建筑工程质量监督站及甲方单位的要求对工程质量、安全、财务等方面进行管理，并严格遵守有关质量、工期、安全等奖罚制度；工程造价为人民币8513776元，工程总造价最终以工程竣工验收审计为准；工程管理费按工程7%计取（包括国家、地方规定应缴纳的与工程相关的各项税金及费用）；原告需向永明公司提供材料发票抵扣，25%人工劳务发票，70%材料发票，5%其他费用（包括差旅交通费、业务招待费等等）；同时协议对质量保修内的措施、工程竣工决算等也作了约定。原告承包工程后，于2016年4月14日开工，2017年1月9日通过竣工验收。永明公司已支付原告工程款4169125.2元（包含以借款形式支付的1000000元）。

另查明，按杭州萧审造价师事务所有限公司的工程结算审核报告，案涉工程造价为9028513元，按该工程造价，永明公司已支付4169125.2元，尚应支付原告4227391.89元（已扣除应付部分7%的管理费631995.91元）。钱江农场已支付永明公司5959643.2元，按决算造价应付9028513元，还欠付3068869.80元（包括***1805702.6元）。

再查明，杭州市滨江区人民法院于2018年4月11日已裁定受理***对永明公司的破产清算申请。

本院认为：原告与永明公司签订的《工程项目内部管理责任协议》名为内部管理责任协议，实为建设工程转包。该协议虽系双方当事人的真实意思表示，但钱江农场与永明公司在建设工程施工合同中永明公司明确承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量安全，不进行转包及违法分包。现永明公司违反法律强制性规定和与钱江农场的合同约定，将其向钱江农场承包的工程全部转包给原告，属非法转包。为此，原告与永明公司签订的《工程项目内部管理责任协议》应认定为无效，但案涉工程经竣工验收合格，故永明公司应按合同的约定支付工程款。因永明公司已破产清算，故未到期的债权在破产申请受理时视为到期。为此，永明公司提出确认的债权中应扣除***的抗辩本院不予采纳。钱江农场作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任，因未付工程款总额中含工程质量保证金，工程质量保证金可在期满后再按实支付。为此，原告合理的诉请本院应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、确认浙江永明市政园林工程有限公司尚欠杭州恒汇建设有限公司工程款4227391.89元；

二、杭州市萧山区钱江农场在欠付1263167.2元工程款范围内对浙江永明市政园林工程有限公司所欠杭州恒汇建设有限公司的工程款承担责任；

三、杭州市萧山区钱江农场在欠付工程款（***）范围内对浙江永明市政园林工程有限公司所欠杭州恒汇建设有限公司的工程款承担责任；

四、驳回杭州恒汇建设有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费40619元，减半收取为20309.5元，保全费5000元，合计25309.5元，由浙江永明市政园林工程有限公司负担。

原告杭州恒汇建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江永明市政园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员周全林

二〇一八年十月十日

书记员*燕