杭州恒汇建设有限公司与浙江永明市政园林工程有限公司、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2017）浙0109民初19985号

原告：杭州恒汇建设有限公司，统一社会信用代码91330109743484309P，住所地杭州市萧山区通惠南路627弄28号。

法定代表人：魏先明，董事长。

委托诉讼代理人：**、曾倩男，浙江康城律师事务所律师。

被告：浙江永明市政园林工程有限公司，统一社会信用代码91330108676789056D，住所地杭州市滨江区长河街道长江路448号长河商厦1幢803室。

诉讼代表人：浙江永明市政园林工程有限公司管理人（由浙江凯麦律师事务所担任，负责人***）。

变更前委托诉讼代理人：***，公司员工。

变更后委托诉讼代理人：***，浙江凯麦律师事务所律师。

变更后委托诉讼代理人：***，浙江凯麦律师事务所实习律师。

被告：杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司，统一社会信用代码91330109255710055R，住所地杭州市萧山区市心北路99号。

法定代表人：娄彩丽，董事长。

委托诉讼代理人：**，浙江萧剑律师事务所律师。

原告杭州恒汇建设有限公司诉被告浙江永明市政园林工程有限公司（以下简称永明公司）、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司（以下简称国资经营公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案受理后，永明公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。同年12月27日，本院裁定驳回永明公司提出的管辖权异议，永明公司不服上诉后，杭州市中级人民法院于2018年2月28日裁定驳回永明公司上诉，维持原裁定。审理中因原告申请，本院裁定对两被告采取财产保全措施。同年3月21日，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因杭州市滨江区人民法院于同年4月11日裁定受理***对永明公司的破产清算申请，本案裁定中止审理。同年8月10日，因原告申请，本院裁定解除对两被告的财产保全措施。同年8月20日，本案恢复审理后第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、曾倩男，被告国资经营公司委托诉讼代理人**两次开庭均到庭参加诉讼。被告永明公司变更前委托诉讼代理人***参加第一次开庭，被告永明公司变更后委托诉讼代理人***、***参加第二次庭审。本案在适用简易程序审理期限届满后，原、被告一致同意继续适用简易程序审理而延长审限三个月。本案现已审理终结。

原告杭州恒汇建设有限公司诉称：2015年12月30日，国资经营公司与永明公司签订建设工程施工合同，约定永明公司承包杭州湾信息港二期北楼&部分连接体、中楼&部分连接体、南楼及地下车库室外景观工程，工程内容为施工图范围内室外道路、景观、绿化、排水等工程。2017年永明公司与原告签订《工程项目内部管理责任协议》，约定永明公司将前述工程以内部承包方式整体转包给了原告。原告承包工程后，以永明公司的名义进行施工管理，工程于2017年3月26日开工。另外，原告因该工程向永明公司缴纳履约保证金627408.2元，工程竣工验收后永明公司未返还给原告。原告已于2017年11月10日向国资经营公司提交工程结算书，结算价为9774932元，扣除管理费3%即293247.96元，扣除永明公司已支付原告工程款730556.32元，尚余工程款8751127.72元未付。至2017年11月，国资经营公司已支付永明公司工程款1373447.4元，按照永明公司与国资经营公司承包合同约定的合同价，国资经营公司欠付永明公司为4900634.6元。现诉请判令：1、永明公司支付工程款8751127.72元；2、国资经营公司在欠付永明公司工程价款范围内向原告承担付款责任；3、本案诉讼费用由永明公司、国资经营公司承担。审理中，原告变更其第1、2项诉讼请求为：1、确认原告对永明公司享有普通破产债权余额为8573813.25元。2、国资经营公司在欠付永明公司工程价款7571873.60元范围内向原告承担责任。

被告永明公司辩称：永明公司进入破产清算程序，本案对永明公司应为确认之诉。原告向永明公司提供了1130552.43元的发票，永明公司向相应的开票单位已支付工程款730556.32元。国资经营公司已向永明公司支付1254816.4元。关于结算问题，***不应支付，根据案涉建设工程施工合同第12.4条、15.2条、15.3.1（2）条、15.3.2条及案涉工程项目内部管理责任协议第4条，由于质保期未届满，且业主未支付***，故原告无权主张***。同时应从应付原告的款项中扣除7%的税管费。关于履约保证金，国资经营公司尚未向永明公司支付履约保证金627408.2元，故原告无权主张。如果法院认定原告有权通过诉讼途径向被告主张权利，那么相关结算事宜，原告和永明公司的结算应以业主审计价为基础，扣减20%***和7%的税管费，再扣除永明公司已付款。对于业主的付款范围：现在已经进入破产程序，根据公平清偿原则，对于业主在诉讼前支付给永明公司，但永明公司未支付给原告的款项，应当确认为普通债权，业主对该部分不承担付款义务，也不应由业主直接向其清偿。即在业主欠付永明公司的款项中，业主的付款义务应扣减436422.9元。假设以8945321元作为业主审计价，永明公司认为应确认原告对永明公司享有普通破产债权5924762.5元，国资经营公司在5488339.57元范围内承担连带责任。

国资经营公司辩称：按现在审计后的价格8945321元，扣减已付款，再扣减***，余下的款项由法院依法判决。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、建设工程施工合同一份，欲证明原、被告之间的建设工程施工合同关系。2、工程项目内部管理责任协议一份，欲证明永明公司将其承包的工程转包给原告，原告系实际施工人。3、开工报告一份；4、竣工报告一份，证据3、4欲证明原告以永明公司名义施工，开工日期为2017年3月26日，2017年9月15日通过竣工验收。5、转帐支票一份，欲证明永明公司支付了730556.32元。6、工程结算书一份，欲证明永明公司于2017年11月10日提交工程结算书，工程造价为9774932元。7、履约保证金交纳凭证一份，欲证明原告向永明公司交纳履约保证金627408.20元。8、审价造价咨询报告一份，欲证明工程造价8945321元。

经质证，永明公司对原告提供的证据1、3、4、5、6、7无异议。对证据2中第二条管理费为3%，认为按惯例应按7%来计算税管费。国资经营公司对原告提供的证据1、3、4无异议，但认为竣工验收时间应为2017年9月25日。对证据2、5、7认为不清楚。对证据6认为系原告单方制作。经审查，本院认为，对原告提供的证据1、2、3、4、5、7的真实性、合法性、关联性均予以确认，对原告提供的证据６的真实性予以认定，但对该证据的关联性本院不予以确认。对原告提供的证据8，国资经营公司对审价造价咨询报告的三性均无异议。永明公司认为在征求函中永明公司没有盖章，签字的代表是永明公司的员工，但该员工已离职，对该审计报告的三性无法确认。如果该证据三性被法院采纳的话，结算价应以8945321元为基础，具体结算方式以答辩为准。经审查，该工程造价审核报告系有鉴定资格的相关机构作出，永明公司虽有异议，但并未举证证明该造价审核报告有明显错误，同时也未申请鉴定人出庭接受当事人的质询，为此该造价审核报告本院予以确认。

被告永明公司为证明其主张成立，向本院提供以下证据：1、民事裁定书、决定书各一份，欲证明永明公司已经进入破产清算程序的事实。2、记帐凭证一份；3、电子回单一份，证据2、3欲证明永明公司已收到国资经营公司1254816.40元工程款，且未收到履约保证金的事实。4、记帐凭证一份；5、电子回单一份，证据4、5欲证明国资经营公司尚未向永明公司退还履约保证金627408.2元的事实。6、工程项目内部管理责任协议一份，欲证明根据双方交易习惯，项目挂靠的税管费应为7%的事实。

经质证，原告及国资经营公司对证据1无异议。经审查，本院予以确认。对证据2、3，原告认为不清楚，国资经营公司无异议。经审查，本院认为该证据内容真实、合法，予以确认。对证据4、5，原告认为真实性无法确认，国资经营公司对该证据无异议。经审查，本院认为该证据内容真实、合法，予以确认。对证据6，原告及国资经营公司对真实性没有异议，但认为该合同是钱江农场的，与本案的结算没有关联。经审查，本院确认该证据的真实性，但该证据与本案的关联性不予确认。

被告国资经营公司未向本院提供证据。

根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的*述，本院认定以下事实：

2016年12月，国资经营公司将杭州湾信息港二期北楼&部分连接体、中楼&部分连接体、南楼及地下车库室外景观工程发包给永明公司施工。国资经营公司与永明公司在建设工程施工合同中约定工程造价为6274082元；工期90天；工程质量符合合格标准；永明公司承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。同时双方对结算、违约责任等相关问题亦作了约定。永明公司与国资经营公司签订上述合同后，永明公司与原告签订《工程项目内部管理责任协议》一份，约定永明公司将杭州湾信息港二期北楼&部分连接体、中楼&部分连接体、南楼及地下车库室外景观工程项目施工委托给原告管理，委托管理方式为工程由原告自主施工管理、自负盈亏，实施风险抵押金担保制度；工程地点位于杭州市萧山开发区部区块；工程工期为90天，开工日以批准的开工日期为准。在施工过程中，如遇工期延期情形的，根据建设单位出具的联系单作相应顺延；工程质量达到合格标准，原告按工程施工合同、施工质量规范组织施工，依照建设单位、监理单位、建筑工程质量监督站及甲方单位的要求对工程质量、安全、财务等方面进行管理，并严格遵守有关质量、工期、安全等奖罚制度；工程造价为人民币6274082元；工程管理费按工程3%计取（不包括国家、地方规定应缴纳的与工程相关的各项税金及费用），原告需向永明公司提供材料发票抵扣，25%人工劳务发票，70%材料发票，5%其他费用（包括差旅交通费、业务招待费等等）；同时协议对质量保修内的措施、工程竣工决算等也作了约定。原告向永明公司交纳履约保证金627408.20元。原告承包工程后，于2017年3月26日开工，2017年9月25日通过竣工验收。永明公司已支付原告工程款730556.32元。

另查明，按杭州龙发建设工程招标代理有限公司的工程造价咨询报告书，案涉工程造价为8945321元，按该工程造价，减去永明公司已支付730556.32元，扣除3%管理费268359.63元，加上永明公司应返还的履约保证金627408.20元，永明公司还有8573813.25元（包括***1789064.20元）款项未支付给原告。国资经营公司已支付永明公司1254816.40元，按8945321元的工程审计造价，国资经营公司还欠付永明公司7690504.60元（包括***1789064.20元）。

再查明，杭州市滨江区人民法院于2018年4月11日裁定受理***对永明公司的破产清算申请。

本院认为：原告与永明公司签订的《工程项目内部管理责任协议》名为内部管理责任协议，实为建设工程转包。该协议虽系双方当事人的真实意思表示，但国资经营公司与永明公司在建设工程施工合同中永明公司明确承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量安全，不进行转包及违法分包。现永明公司违反法律强制性规定和与国资经营公司的合同约定，将其向国资经营公司承包的工程全部转包给原告，属非法转包。为此，原告与永明公司签订的《工程项目内部管理责任协议》应认定为无效，但案涉工程经竣工验收合格，故永明公司应按合同的约定支付工程款。因永明公司已破产清算，故未到期的债权在破产申请受理时视为到期。为此永明公司提出不应支付***、履约保证金及提出管理费应按7%扣减的抗辩本院不予采纳。国资经营公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任，因未付工程款总额中含工程质量保证金，工程质量保证金可在期满后再按实支付。为此，原告合理的诉请本院应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、确认浙江永明市政园林工程有限公司尚欠杭州恒汇建设有限公司工程款8573813.25元；

二、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司在欠付5901440.40元（不包括***1789064.20元）工程款范围内对浙江永明市政园林工程有限公司所欠杭州恒汇建设有限公司的工程款承担责任；

三、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司在欠付工程款（***）范围内对浙江永明市政园林工程有限公司所欠杭州恒汇建设有限公司的工程款承担责任；

四、驳回杭州恒汇建设有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费71817元，减半收取为35908.5元，保全费5000元，合计40908.5元，由浙江永明市政园林工程有限公司负担。

原告杭州恒汇建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江永明市政园林工程有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员周全林

二〇一八年十月十日

书记员*燕