上诉人某某与被上诉人某某、安徽昊天公司、天翔实业公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖18民终1016号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月24日出生，汉族，建筑业从业者，住安徽省南陵县。

委托诉讼代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月15日出生，汉族，建筑业从业者，住安徽省繁昌县。

委托诉讼代理人：冯承明，安徽陵阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽昊天建设有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区谢眺路**(亚龙湾****)。

法定代表人：饶俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：仇建军，安徽敬亭山律师事务所。

被上诉人（原审被告）：安徽宣城天翔实业有限责任公司，，住所地安徽省宣城市金坝街道办事处二手车交易市场**

法定代表人：姚辉，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、安徽昊天建设有限公司（以下简称昊天公司）、安徽宣城天翔实业有限责任公司（以下简称天翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由:1.***以包工包料方式承包案涉水电工程施工，依据分包协议、总包合同计算的施工材料费约为6万元，原判决对此未予认定，系属错误。2.工程承包方昊天公司将工程违法转包给***后，***分包了案争水电工程，双方形成建设工程施工关系，昊天公司违法转、分包，依法应承担连带付款责任。3.天翔公司作为工程发包人，其应当举证证明应付工程款数额，但天翔公司未到庭应诉，原判将举证责任分配给***，实属不当，依法天翔公司应在欠付工程款范围内承担责任。

***辩称，1.其与***未结算，欠付的材料费数额尚不确定。2.其系挂靠昊天公司施工，昊天公司应否承担责任，由法院依法判决。3.天翔公司未支付其工程款，故发包人天翔公司应在欠付工程款的范围内承担责任。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，请求二审法院依法判决。

昊天公司辩称，1.其与***、***未就案涉工程形成法律关系，其不应当承担工程款给付责任。其一，其与天翔公司所签协议系意向性协议，该协议未实际履行，双方未签订正式合同。***系直接与天翔公司达成协议进行施工，其对该二者之间的协议内容不知情。其二，其在诉讼中发现***使用昊天公司项目部相关印章均系资料专用章，且系***私自刻制。其三，***并非向昊天公司支付20万元保证金，相关工程款系天翔公司支付***后，由***付给***，昊天公司未支付过工程款。2.***主张的6万元材料费，其不知情亦不认可。3.如查证天翔公司确实欠付工程款，***主张天翔公司在欠付工程款范围之内承担责任，应予支持。综上，请求驳回***对昊天公司的上诉请求。

天翔公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：判令***、昊天公司、天翔公司连带支付工程款39.7万元（其中农民工工资5.2万元、临时电缆电箱8.5万元、施工材料费6万元和工程保证金20万元）及逾期付款利息（自2018年3月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付款之日止）。

原审法院认定事实：2014年4月8日，天翔公司的前身“安徽宣城天翔实业发展股份有限公司”作为发包方（甲方）与昊天公司作为承包方（乙方）签订了《建设施工合同补充协议》一份，就宣城市二手车交易市场8号楼建设工程施工事宜进行了约定。该补充协议对工程款结算及取费标准、履约保证金、工程款的支付等事项作了明确约定，该“工程款的支付”中的“7、工程总造价余款的剩余5%，作为工程质量保修金，按相关法律法规规定，期满后10日内一次性支付，期间不计利息”，“十五、特别约定：2、甲方在支付每次工程款之前，乙方必须上报本次工人工资表及上次工人签字的工资清单，否则甲方在支付下期工程款时顺延。甲方有权对乙方上报的工人工资进行核实，如乙方对工人工资做虚弄假或不全额、按时支付工人工资的，甲方有权直接支付工人工资，乙方无条件认可，并从当期的工程款中扣除。”该补充协议甲方栏盖有“安徽宣城天翔实业发展股份有限公司”印章，彭双喜在法定代表人、委托代理人处签名，乙方栏盖有昊天公司印章，法定代表人、委托代理人处盖有饶俊印章，***在乙方签约时间处签名。2014年8月20日，发包人昊天公司（甲方）与承包人***（乙方）经协商就宣城市二手车交易市场8号楼的工程有关施工事项签订了《协议》一份，该协议约定：“二、承包方式及承包范围1、承包方式：包工包料。2、承包范围：水电安装工程（供电、消防…）。…五、结算依据及价款支付1、结算依据：依据《建设施工合同补充协议》第十条。2、价款支付：…余款5%留作保修金，一年期满后无质量争议一次付清。本合同参照甲方总合同款项条约。…九、补充条款：1、水电安装工程乙方自合同签订后5日内支付甲方20万元人民币保证金，该保证金甲方在一层结构封顶退还10万元、二层结构封顶退还10万元。…”等。2014年8月24日，***通过建设银行转付给***保证金20万元，***出具收条一份，内容为“收条今收到：***水电班组保证金贰拾万元整。具收人：***2014年8月20号”，***在该收条上签名并加盖了昊天公司“宣城市二手车市场项目部资料专用章”印章。***水电班组依据《协议》对宣城市二手车交易市场8号楼水电安装工程进行施工。2015年4月30日***向***出具一份欠条，内容为“欠条今欠到：***二手车市场临时电缆电箱共计人民币捌万伍仟元整，￥85000.00具欠人：***。2015年4月30号”。此后，***水电班组对宣城市二手车交易市场8号楼工程地下室进行施工，施工面积约6500平方米，其后未继续施工。双方一直未就工程款办理结算。***水电班组在索要工程款和农民工工资过程中，提交给宣城市经济技术开发区政法综治办公室的《二手车交易市场8＃楼项目拖欠农民工工资明细表》载明“工种水电工尚欠工资140000.00元备注按定额计算”等内容，该明细表上载有手书内容，即“目前8＃楼地下室完工面积6500平方，一层架子楼3000平方没完工，按量计算约1500平方，每个班组按合同定价按量计算支付农民工一线工资。（以上价格是班组分保价格含承包利润在内）另附班组合同复印件。项目部合（核）对数据属实”，“项目部合（核）对数据属实”上加盖了昊天公司宣城市二手车市场项目部资料专用章。2016年1月27日，宣州区金坝街道办事处在2016年1月11日收到农民工投诉拖欠农民工工资的举报后，向宣城经济技术开发区管委会提交了《关于宣城市二手车交易市场8号楼建设工程农民工工资问题的情况报告》并附***聘请的现场负责管理人程晓宁制作经***审核确认并加盖资料专用章的《二手车市场8号楼项目工地水电班组农民工工资确认表》一份，该确认表上载明：李克宝、潘峰、李平、程晓宁总工资分别为3.5万元、2.6万元、2.1万元、5.8万元，合计14万元。2016年1月29日，宣城市劳动保障监察支队分别向昊天公司与天翔公司发送《关于要求解决农民工欠薪问题的函》，责令该两公司在2016年2月1日前足额支付所欠农民工工资，否则自负由此引起的后果。截至2018年2月10日左右，***的农民工部分工资得以支付。***诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，***自述昊天公司、***欠付的水电班组农民工工资14万元已付8.8万元，尚欠农民工工资5.2万元及施工材料费6万元。

一审法院认为，1.2014年8月20日***以昊天公司名义（挂靠）与自然人***经协商就宣城市二手车交易市场8号楼的水电安装工程签订的《协议》，因违反了法律、行政法规规定，属于无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，或当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。现***要求***支付工程款中尚欠的人工费（包含农民工工资）5.2万元，临时电缆电箱款8.5万元，返还保证金20万元，合计33.7万元，对此，昊天公司没有举证证实其施工的工程存在质量不合格情形，且***对其该项主张提供的证据能证明该事实客观存在，又符合法律及有关司法解释规定，予以支持；***主张的施工材料费6万元，因没有提供足够的证据予以证明，依法由其自行承担举证不能的后果，故对其该项请求不予支持。2.***主张上述款项的利息损失请求应否支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，利息从应付工程价款之日计付。建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中***未提供证据证明工程价款应付的具体时间或建设工程已实际交付的时间，同时其明确表明一直未结算工程价款。依据法律及相关司法解释规定，上述款项的利息损失应自***起诉之日计算。3.***请求***、昊天公司与天翔公司连带支付其工程款33.7万元，昊天公司明确表示不予认可。***未能提供相关证据证实其与昊天公司、天翔公司存在实际的建设工程施工关系或天翔公司欠付昊天公司或昊天公司欠付***建设工程价款的明确具体数额，该项诉请不符合相关司法解释规定，对***此项请求，依法不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***于判决生效之日起二十日内给付原告***建设工程价款、质量保证金等337000元及利息损失（自2019年5月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7800元，公告费300元，合计8100元，由原告***负担1170元，由被告***负担6930元。

二审中，***为证明其上诉主张成立，向本院补充提举以下证据：1.昊天公司与宣城市万利建设设备安装有限公司签订的塔吊租赁合同1份，拟证明昊天公司系案涉工程的承包方；2.天翔公司与昊天公司签订的《建设施工合同补充协议》原件1份，拟证明天翔公司系工程发包方、昊天公司以包工包料方式承包，并约定工程款结算依据等内容。昊天公司、***未向本院举证。针对上述证据，昊天公司质证认为：对证据1的“三性”无异议，但昊天公司未按约交纳200万元保证金，合同约定的生效条件未成就；对证据2的真实性、合法性无异议，但与无本案纠纷无涉，对证明目的有异议。***质证认为，对证据1的“三性”无异议，且部分塔吊工人工资系其支付；对证据2的“三性”无异议，200万元保证金实际由其支付。天翔公司未到庭应诉，视为其放弃举、质证权利。本院审查认为，上述证据均符合证据的“三性”，依法予以认定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

二审另查明：1.***陈述称，①其与***系朋友关系，此前曾将其他工程水电分包给***施工；其与昊天公司系挂靠关系，所有施工班组包括***在内对此均知情，昊天公司未向***支付过工程款。②其与***未就工程款进行结算，其与昊天公司亦未结算。2.***陈述称，①***对安装工程取费表未予确认，其按照施工面积进行估算材料费约为6万元，双方未进行结算，对于材料费等其他工程款待双方结算后另行主张权利。②其与***此前就其他工程有过分包合作。3.天翔公司、昊天公司、***之间尚未对案涉工程进行结算。

本院认为，本案二审主要争议焦点问题为昊天公司、天翔公司应否对案争工程款承担给付责任。其一，与***形成案涉工程水电分包合同关系的相对方系昊天公司抑或***问题。本案中，***与***洽谈工程施工内容等合同实质内容，并向***收取保证金、支付工程款及出具欠款条据等事实，能够反映***系案涉工程水电分包合同的实际履行者。结合***与***此前有过施工合作，且***非昊天工作人员的事实，***关于***知晓其挂靠昊天公司施工等相关陈述，符合日常生活经验法则。据此，案涉《协议》虽加盖有昊天公司工程项目部资料专用章，但与***形成建设工程分包合同关系相对人依法认定为***而非昊天公司，原判决认定***承担直接给付责任正确。其二，昊天公司将案涉工程以挂靠形式交由***施工，***将水电分包给***施工的事实清楚，昊天公司与***不存在建设工程施工合同关系，***以昊天公司存在违法转包为由主张昊天公司连带责任，于法无据，本院不予支持。其三，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，需以查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款、明确欠款数额为前提。本案中，天翔公司、昊天公司及***之间均未对案涉工程进行结算，无法明确天翔公司是否欠付工程款及具体数额，故对***诉请天翔公司在欠付工程款范围内承担责任，依法不予支持；其可待条件成就时另行主张相应权利。另，***二审中表示关于案争材料费在结算后主张，鉴于***与***之间的工程款尚未结算，故就案争6万元施工材料费等问题，双方可在结算时予以解决。

综上，***的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7255元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　瑛

审判员　陈前香

审判员　包　娟

二〇二〇年六月三十日

法官助理王连杰

书记员周敏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……