焦作新亚商厦有限责任公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫08民终1498号

上诉人（原审被告）：焦作新亚商厦有限责任公司，住所地：焦作市解放路137号。

法定代表人：刘保成，总经理。

委托诉讼代理人：靳海霞，该公司员工。

委托诉讼代理人：张宾，该公司员工。

上诉人（原审被告）：马双喜，男，1971年8月24日出生，汉族，住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：杨帆，河南尚领律师事务所。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年11月2日出生，住焦作市中站区。

委托诉讼代理人：秦童，河南苍穹律师事务所律师。

上诉人焦作新亚商厦有限责任公司（以下简称新亚商厦）、马双喜因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2018年3月26日作出的（2018）豫0803民初20号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人新亚商厦的委托诉讼代理人靳海霞、张宾，上诉人马双喜及其委托诉讼代理人杨帆，被上诉人***的委托诉讼代理人秦童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新亚商厦上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判为新亚商厦不承担赔偿责任；2．本案一、二审诉讼费由***及马双喜承担。事实和理由：原一审法院存在错误，新亚商厦与承包人马双喜签订《焦作新亚商厦家电物流批发中心装卸协议》第四条第3款的约定，如其所用工人出现人身安全事故，后果应由马双喜承担。

马双喜辩称，虽然马双喜与新亚公司签订有协议，但根据上诉人所提供的证据能够证明上诉人马双喜并非承包者而是其他工友共同推举的代表，上诉人与其他装卸工均系同事关系。

马双喜上诉请求：1．撤销一审判决第二项，判决驳回被上诉人对上诉人的诉请；2．本案一、二审诉讼费用由新亚商厦及***承担。事实和理由：一审法院认为：“被上诉人***受雇于上诉人新亚商厦卸空调等电器”、“上诉人组织其他人员提供劳务”。上诉人认为，一审法院认定上诉事实错误。一审法院作出上诉认定，依据的证据是被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司与上诉人签订的《物流批发中心装卸协议》。上诉人认为，虽然该协议上有上诉人的签字，但这并不必然就能证明上诉人与被上诉人***之间就存在雇佣关系。上诉人之所以在协议上签字，是因为被上诉人焦作新亚商厦责任有限公司为了方便，让所有提供劳务的人推选代表与其签订协议造成。被上诉人***和其他给新亚公司提供劳务的十几人经过商议，推选了上诉人作为他们的代表。因此，上诉人才在协议上签字。虽然协议是上诉人签的，但上诉人与被上诉人***、与其他提供劳务的人在工作中没有任何区别。被上诉人***与其他提供劳务的人在工作中不受上诉人管理，各干各的；他们的工资计算标准与上诉人也一模一样。工资虽然经上诉人发放，但上诉人只是代发，并未从中获得分文利益。因此，上诉人认为，上诉人与被上诉人***之间不存在雇佣关系，一审法院认定事实错误。

新亚商厦辩称，新亚商厦与马双喜签订协议是真实存在的，是在出事之前签订的。内容中约定如果出现工人安全事故，由马双喜承担。新亚不应承担20%的费用。马双喜与***之间是否有雇佣关系，新亚商厦不清楚。

针对二上诉人的上诉，被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，责任划分符合客观情况，请求维持一审判决。新亚商厦应承担50%以上的责任，货物的装卸与堆放过程中会存在货损及人身损害的风险，新亚商厦对从事存在高风险工作的劳务者未进行培训、安全等教育，应承担相应责任。马双喜与***之间存在雇佣关系，马双喜对***等人进行考勤管理并发放工资，符合雇佣关系的法律特征。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1．依法判决二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共128967.8元；2．本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月1日，新亚商厦与马双喜签订装卸协议，协议约定，新亚商厦将其位于中站区怡光市场的仓库中的装卸业务承包给马双喜，由马双喜安排组织人员完成装卸业务，马双喜定期按完成的装卸量与被告新亚商厦结算。原告受雇于马双喜为新亚商厦装卸空调等电器。2017年4月21日，***在新亚商厦位于中站区怡光市场的仓库中装卸空调时从三层作业面自上向下卸空调时摔下受伤。受伤后***于2017年4月21日至6月2日在中站医院治疗42天，住院花去医疗费38174.54元。出院医嘱为：1．休息一月，禁止患肢负重；2．定期复查X-线；3．定期检测血糖；4．如有不适随诊。原告住院及休息一月期间内由1人护理。马双喜及工友垫付医疗费共计18500元，其中马双喜垫付2400元。***的伤情经本院委托焦作天援法医司法鉴定所鉴定，该所于2017年11月21日出具鉴定意见书，鉴定结论为：***构成十级残疾。另查明，***自2015年4月24日起，在焦作市中站区鑫鑫花园33号楼3单元11号居住。***母亲孙风花，1937年9月16日出生，有6个子女，其中长女已逝。

一审法院认为，从法院查明的事实来看，马双喜系与新亚商厦签订劳务协议后，又组织其他人员为新亚商厦提供劳务，因此，在作业过程中，被告马双喜有提供必要的安全防护措施的义务，其对原告受伤的损害后果存在一定过错，应对原告的受伤承担相应责任，一审法院确定被告马双喜应承担50％的赔偿责任，其垫付的2400元应予以扣除。原告作业的仓库系被告新亚商厦的仓库，且在该仓库有其仓库管理人员进行现场管理，被告新亚商厦由于疏于管理，对导致该事故的发生也存在一定过错，亦应对原告的受伤承担相应责任，一审法院确定被告新亚商厦应承担20％的赔偿责任。原告本人作为完全民事行为能力人在装卸空调时应有相应的安全注意义务，但其未尽到必要的安全注意义务，因此其对自身受伤应承担相应的责任，原告应承担30％的责任。原告要求医疗费38174.54元、住院伙食补助费2100元、护理费6678.54元、交通费200元、残疾赔偿金54465.84元、被扶养人生活费1808.78元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元，合法合理，予以支持；原告要求营养费840元，应按每日10元计算42天为420元，超出部分，不予支持；原告要求误工费21000元，应按2016年度河南省城镇居民人均可支配收入27233元/年计算7个月为15885.92元，超出部分，不予支持。综上，原告损失共计123433.62元。故，被告新亚商厦应赔偿原告123433.62元×20%=24686.72元，被告马双喜应赔偿原告123433.62元×50%-2400元=59316.81元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第三十八条，判决如下：一、被告焦作新亚商厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***24686.72元；二、被告马双喜于本判决生效之日起十日内赔偿原告***59316.81元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案件受理费2880元，减半收取为1440元，由原告负担502元，被告马双喜负担负担662元，被告焦作新亚商厦有限责任公司负担276元。

本院二审期间，上诉人马双喜围绕上诉请求依法提交以下证据：1．新亚公司考勤表两张，河南增值税普通发票一张，证明***与马双喜之间是工友关系，而不是雇佣关系。2．上诉人马双喜记载的4月份工作件数的记录以及4月份的工资数额。证明上诉人马双喜未从新亚发放的工资中扣除任何费用，未获得任何利益。3．新亚公司多名装卸工出示的证明一份，证明上诉人与被上诉人***等其他装卸工系同事关系，约定在工作中出现意外由自己负责。4．申请证人郭某、刘某出庭作证。证明马双喜与***之间不存在雇佣关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：证据1中的考勤表及证据2均系上诉人单方制作，对其真实性本院不予认定。证据1中的河南增值税普通发票不能证明双方系工友关系。证据3、4系证人证言，无其他证据相印证，对其证明指向不予采信。

经本院审理查明的案件事实与原审法院认定事实一致。

本院认为，马双喜与新亚商厦签订劳务协议后，又组织其他人员为新亚商厦提供劳务，在劳务人员的选任及劳务费的分配上均有一定的管理权，故一审认定在作业过程中，马双喜有提供必要安全防护措施的义务，并依据其过错酌定马双喜承担50％的赔偿责任，并无不妥。关于新亚商厦的赔偿责任，涉案劳动协议中关于“如出现人身安全，后果自负”的约定，免除了己方的主要义务，排除了对方的主要权利，应属无效约定，一审依据新亚商厦过错程度酌定其承担20％的赔偿责任，亦无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1705元，由焦作新亚商厦有限责任公司承担420元，由马双喜承担1285元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘志雷

审判员　　付明亮

审判员　　孙志强

二〇一八年六月二十七日

书记员　　毛　雪