某某、焦作市众鑫人力资源服务有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫08民终1712号

上诉人（原审被告）：***，女，1981年9月12日生，汉族，住焦作市解放区。

委托诉讼代理人：吕兰花，焦作市众恒法律服务所法律工作者。

上诉人（原审第三人）：焦作市众鑫人力资源服务有限公司。住所地：焦作市解放区南通路西苑小区**楼19—**（人力资源市场**）。

法定代表人：琚春生，主任。

委托诉讼代理人：闫哲卿，男，1978年9月17日生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作市众鑫人力资源服务有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：焦作新亚商厦有限责任公司。住。住所地：焦作市解放中路**/div>

法定代表人：刘保成，董事长。

委托诉讼代理人：靳海霞，女，1971年12月18日生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作新亚商厦有限责任公司工作人员。

委托诉讼代理人：王献玲，女，1968年11月13日生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作新亚商厦有限责任公司工作人员。

上诉人***、焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）因与被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司（以下简称新亚商厦）劳动争议纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭于2017年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人吕兰花，上诉人众鑫公司的委托诉讼代理人闫哲卿、梁美萍，被上诉人新亚商厦的委托诉讼代理人靳海霞、王献玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销原判，判令新亚商厦、众鑫公司连带赔偿***36800元。事实和理由：1、一审认定***与众鑫公司协商解除劳动合同是严重的认定事实错误。2015年2月，新亚商厦觉察到***怀孕了，要求堕胎，***不同意，被停止了工作，并为此罚***750元。之后众鑫公司以书面形式通知***解除合同，理由是根据劳动合同法第39条第2款的规定（这就是***手里这份解除劳动合同书）。以上是事情的全部经过（仲裁开庭笔录非常清楚），而非一审认定的事实。2、新亚商厦歪曲事实，众鑫公司偏听偏信，造成违法解除劳动合同的严重后果。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议，新亚商厦、众鑫公司在国家明文规定下，依然违法解除与***的劳动合同。依照《劳动合同法》第87条、第92条第2款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的（***已失业在家，补偿金分文未得），劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，赔偿的标准为经济补偿金二倍支付赔偿金。

新亚商厦答辩称，新亚商厦以旷工为由将***退回众鑫公司，众鑫公司与***解除劳动合同合理合法，不应支付***补偿金或赔偿金。

众鑫公司答辩称，众鑫公司不存在违法解除劳动合同的情形，***的上诉理由不成立，所诉事实不属实，请求驳回***的上诉请求

众鑫公司的上诉请求：请求二审在查明事实的基础上，依法改判众鑫公司不承担***的解除劳动合同经济补偿金16243.29元。事实和理由：1、***自劳动仲裁程序到一审程序，始终诉求的是支付违法解除劳动合同赔偿金，并未要求支付解除劳动合同经济补偿金，而原审法院却将解除劳动合同赔偿金与解除劳动合同补偿金予以混淆，作出错误的判决，让众鑫公司支付***解除劳动合同经济补偿金16243.29元。2、本案中，众鑫公司不存在违法解除***劳动合同的行为。按原审法院的认定，新亚商厦安排***去自营商户上班，***拒绝后，向众鑫公司提出辞职申请，众鑫公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第36条的规定，作出《解除（终止）劳动合同通知书》并送达***，双方应为协商解除劳动合同，并非众鑫公司单方解除***劳动合同，因此众鑫公司不存在违法解除***劳动合同的行为。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第36条规定：用人单位与与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第46条第2项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。即用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的前提条件是由用人单位首先向劳动者提出解除劳动合同，且双方协商一致。本案中，***因个人原因不能胜任工作，首先向众鑫公司主动提出书面辞职申请，要求与众鑫公司解除劳动合同，其不符合享受领取解除劳动合同经济补偿金的条件。4、根据众鑫公司与新亚商厦签订的《劳务派遣协议书》第4条第6项之约定，新亚商厦的权利与义务为负责落实派遣员工社会保险基金支付范围之外的单位其他责任义务。由于解除劳动合同经济补偿金系社会保险基金支付范围之外的费用，即使***依法符合领取解除劳动合同经济补偿金的条件，该经济补偿金也不应由众鑫公司向***支付。

新亚商厦答辩称，新亚商厦不认可众鑫公司第4个上诉理由，认可其他上诉理由。

***答辩称，众鑫公司的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。

新亚商厦向一审法院起诉请求：1、新亚商厦无需向***支付解除劳动合同赔偿金36800元、退还***罚金750元以及退还***职业技能鉴定费165元。2、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实，2007年12月31日，众鑫公司（甲方）与新亚商厦（乙方）签订《劳务派遣协议书》，就甲方向乙方派遣劳务人员事宜约定如下：乙方是派遣人员的用工单位，负责与派遣人员签订《岗位合同书》，为派遣人员提供就业岗位、支付劳动报酬、承担社会保险单位责任义务、承担安全生产责任义务。甲方是派遣人员的服务主体，负责与派遣人员签订《劳动合同书》，为派遣人员办理录用备案手续、建立与管理档案手续、办理社会保险手续。甲方负责收取乙方应承担的各项社会保险费并代为交纳，为上岗派遣人员办理社会保险手续，负责落实社会保险基金支付的相关待遇；乙方负责落实派遣员工社会保险基金支付范围之外的单位其他责任义务。派遣人员劳动报酬由乙方与派遣员工协商约定，最低工资不得低于当地的最低工资标准；乙方对派遣员工支付周期内的工资进行核算，并将工资表传递到甲方。甲方在接到工资表后2日内审核无误后通知乙方，乙方在接到通知后3个工作日内将工资划入甲方指定账户，甲方及时向乙方开具收款发票。甲方收到乙方传递的工资表后，要及时代扣社会保险金的个人部分和工资所得税，及时为派遣员工发放工资。非派遣人员本人原因及国家法定不得解除劳动合同的情形而被乙方提前解除劳务关系的，或因乙方终止劳务关系符合国家法定经济补偿责任的，乙方应按有关规定将派遣人员经济补偿金支付给甲方，由甲方支付给派遣人员。同时约定该协议有效期为8年，自2007年12月31日至2015年12月30日。2008年7月1日，众鑫公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：合同有效期自2008年7月1日至2015年12月30日，乙方同意根据甲方安排，派遣到新亚商厦在营业员岗位工作。乙方必须按照劳务派遣接收单位的岗位生产任务的要求，完成规定的数量、质量指标或工作任务。乙方必须服从劳务派遣接收单位的岗位调整和安排，执行劳务派遣接收单位的规章制度。该合同第十九条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……6.被劳务派遣接收单位开除、除名、辞退或因违法违纪被解除岗位合同退回甲方的；……2008年7月1日，新亚商厦（甲方）与***（乙方）签订《岗位合同书》，合同约定：合同有效期自2008年7月1日至2015年12月30日，甲方安排乙方在营业员岗位工作。该合同第七条约定，乙方有下列不符合用工条件和违纪行为的，终止执行上岗合同，甲方将乙方退回劳务派遣部门处理：……11.因工作需要调整其工作岗位，以及受甲方派遣，从事其他临时性工作（如抗洪、抢险、救灾等），拒不服从调整和派遣者……合同签订后，***即在新亚商厦从事营业员工作。2013年12月16日，***向新亚商厦写出书面申请，称其于2012年参加营业员职业技能鉴定考试，取得四级证书。现申请办理本次考试的费用报销手续，并保证在取得证书后为新亚商厦继续工作达5年以上。否则，将自愿退还此次的培训取证费用。新亚商厦安排***去自营商户上班，***拒绝后，于2015年4月28日向众鑫公司提出辞职申请，众鑫公司于2015年4月28日作出《解除（终止）劳动合同通知书》，载明***在众鑫公司工作10年，本次合同期限自2008年7月1日至2015年12月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，经征求工会同意，自2015年4月28日起，与***解除劳动合同，并于同日送达被告***。***已于2015年5月3日办理了失业登记，并开始领取失业金。之后***向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：1.新亚商厦及众鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金48400元（工作年限自2004年4月1日至2015年4月28日）；2.新亚商厦退还***罚金750元、养老统筹金596.31元、职业技能鉴定费165元；3.新亚商厦及众鑫公司支付自2008年1月1日至2015年11月19日的年休假工资14345元并加付赔偿金14345元；4.新亚商厦及众鑫公司支付***应享受的独生子女费1060元（53个月）；5.新亚商厦及众鑫公司对以上请求承担连带赔偿责任。焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2016年12月26日作出焦劳人仲案字（2016）第244号仲裁裁决书，裁决新亚商厦于裁决书生效之日起十日内支付***解除合同赔偿金36800元、退还罚金750元、退还职业技能鉴定费165元，驳回***的其他仲裁请求。新亚商厦不服上述仲裁裁决，提起诉讼。***2014年4月工资为1214.67元，2014年5月为1514.67元，2014年6月为1266.43元，2014年7月为1163.1元，2014年8月为1163.1元，2014年9月为1905.43元，2014年10月1323.1元，2014年11月为1163.1元，2014年12月1754.55元，2015年1月为2421.65元，2015年2月1328.1元，2015年3月1158.1元，合计16949.55元。***劳动合同解除前十二个月的平均工资1412.46元。

一审法院认为，本案属于劳动争议。***与众鑫公司签订劳动合同后，被派遣至新亚商厦工作。新亚商厦安排***去自营商户上班，***拒绝后，于2015年4月28日向众鑫公司提出辞职申请，众鑫公司于2015年4月28日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定作出《解除（终止）劳动合同通知书》并送达***。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经审理查明***从2004年4月1日至2015年4月28日在新亚商厦工作，共计11年零28天，***劳动合同解除前十二个月的平均工资为1412.46元。众鑫公司为用人单位，且无证据证明该补偿金应由新亚商厦支付，故众鑫公司应向***支付经济补偿金16243.29元（1412.46元×11.5个月）。关于***提出其劳动合同解除前12个月的平均工资应为2400元至2500元左右的主张，***未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故***的该主张，不予支持。关于***要求退还罚金750元的请求，因用工单位无权对劳动者处以罚金，故对***的该请求予以支持。关于退还鉴定费165元的请求，因***于2013年12月16日向新亚商厦书写的申请，保证在取得证书后继续为新亚商厦工作5年以上，否则自愿退还此次的培训取证费用。***于2012年参加营业员职业技能鉴定考试并取得四级证书，至2015年4月终止派遣关系时不足5年，故***要求退还职业技能鉴定费165元的请求不符合双方的约定，不予支持。关于***的其他仲裁请求，焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理后予以驳回，而***并未对该裁决书提起诉讼，应视为其对该裁决结果的认可，故对***的其他仲裁请求，亦不予支持。

一审法院判决：一、第三人焦作市众鑫人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告***支付解除劳动合同经济补偿金16243.29元；二、原告焦作新亚商厦有限责任公司应于本判决生效之日起十日内退还被告***罚金750元；三、原告焦作新亚商厦有限责任公司无须向被告***支付经济补偿金16243.29元；无须向被告***退还职业技能鉴定费165元；

四、驳回原告焦作新亚商厦有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告***的其他仲裁请求。案件受理费5元，由原告焦作新亚商厦有限责任公司负担1元，第三人众鑫焦作市众鑫人力资源服务有限公司负担4元。

二审期间，众鑫公司提交一份证据，即新亚商厦于2015年4月25日向众鑫公司出具终止派遣关系通知书，以此证明***因本人严重违纪，被新亚商厦退回众鑫公司。新亚商厦对众鑫公司提交的该份证据的质证意见为该通知书是新亚商厦出具的，是让***拿着该通知书到众鑫公司办理失业手续的。***对众鑫公司提交的证据的质证意见为该证据不是新证据，不予质证，***本人也没有见到过该通知书。本院认为，由于新亚商厦对众鑫公司提交的新亚商厦出具的终止派遣关系通知书没有异议，本院对众鑫公司提交的新亚商厦出具的终止派遣关系通知书予以采信。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实外，另查明，新亚商厦于2015年4月25日向众鑫公司出具终止派遣关系通知书。该通知书载明因***严重违纪，于2015年4月25日终止派遣关系，退回众鑫公司。

本院认为，***与众鑫公司签订劳动合同，双方之间存在劳动关系，众鑫公司为用人单位。众鑫公司根据与新亚商厦签订的劳务派遣协议，将***派遣到新亚商厦工作，新亚商厦为用工单位。***作为被派遣劳动者，应当服从用工单位新亚商厦的管理，遵守用工单位新亚商厦制定的各项规章制度。

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。新亚商厦安排***去自营商户工作，***拒绝，新亚商厦在2015年4月25日以***严重违纪为由，终止***的派遣关系，将***退回众鑫公司。***在2015年4月28日以本人身体原因，不能胜任此工作为由，向众鑫公司申请辞职，众鑫公司接受***的辞职申请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，解除与***的劳动合同，为***出具了《解除（终止）劳动合同通知书》。***向众鑫公司提出辞职申请，众鑫公司接受***的辞职申请，解除与***之间的劳动合同，双方的行为视为协商一致解除劳动合同。由于是***提出的辞职申请，并不是众鑫公司向***提出解除劳动合同的要求，因此一审法院判决众鑫公司支付***经济补偿金16243.29元属适用法律错误，本院应予撤销。

***作为派遣劳动者，不服从用工单位新亚商厦的管理，被新亚商厦以严重违纪为由，退回众鑫公司。众鑫公司根据***的辞职申请，解除与***的劳动合同，众鑫公司解除与***的劳动合同并无违法之处，***请求新亚商厦、众鑫公司支付其违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不成立，不予支持。众鑫公司的上诉请求成立，予以支持。原判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初584号民事判决第二项及诉讼费部分，撤销第一、三、四、五项。

二、焦作新亚商厦有限责任公司无需向***支付解除劳动合同赔偿金36800元以及退还***职业技能鉴定费165元。

三、驳回焦作新亚商厦有限责任公司的其他诉讼请求。

四、驳回***的其他仲裁请求。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛富中

审判员　　陈金刚

审判员　　王长坡

二〇一七年六月十九日

书记员　　张　冬