某某、焦作新亚商厦有限责任公司劳动争议二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫08民终1708号

上诉人（原审被告）：***，女，1980年1月23日生，汉族，住焦作市山阳区。

委托诉讼代理人：吕兰花，焦作市众恒法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：焦作新亚商厦有限责任公司。住所地：焦作市解放中路**。

法定代表人：刘保成，董事长。

委托诉讼代理人：靳海霞，女，1971年12月18日生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作新亚商厦有限责任公司工作人员。

委托诉讼代理人：王献玲，女，1968年11月13日生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作新亚商厦有限责任公司工作人员。

被上诉人（原审第三人）：焦作市众鑫人力资源服务有限公司。住。住所地：焦作市解放区南通路西苑小区**楼19—**（人力资源市场**）/div>

法定代表人：琚春生，主任。

委托诉讼代理人：闫哲卿，男，1978年9月17日生，汉族，住焦作市山阳区。系焦作市众鑫人力资源服务有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人焦作新亚商厦有限责任公司（以下简称新亚商厦）、焦作市众鑫人力资源服务有限公司（以下简称众鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭于2017年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人吕兰花，被上诉人新亚商厦的委托诉讼代理人靳海霞、王献玲，众鑫公司的委托诉讼代理人闫哲卿、梁美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销原判，判令新亚商厦、众鑫公司连带赔偿***38400元。事实和理由：1、一审认定***旷工是严重的认定事实错误。（1）***客观上无旷工的事实。2015年11月5日，新亚商厦开调令要求***2015年11月5日当天到超市二分店（馨园超市）报到，***到超市报到后，超市说不需要人，***就在原岗位上班，合情合理，***客观上没有旷工。（2）***主观上无旷工的心理需求。2015年12月30日***签订的合同到期，2015年11月5日新亚商厦调动工作，***就是不愿意，也会忍耐。但真实的情况是，2015年11月5日新亚商厦下调令，2015年11月19日众鑫公司就下解除劳动合同通知书，在***还在工作岗位上班时，就被开除了。退一万步讲，也达不到旷工15天的辞退标准。***数学不好，但怎么算也是13天，这充分体现新亚商厦和众鑫公司合伙算计，侵害劳动者的权益，但一审的判决书就被生生的认定这是旷工。（3）《劳动合同法》第35条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。本案中，***的岗位是在新亚商厦的商户卖衣服，按新亚商厦的岗位调令，***将被调到馨园小区的超市上班，超市是卖日用百货、五金交电、土特产品等，这类调动不是同岗位的简单调动，因为销售的商品不同，需要上岗重新培训。新亚商厦没有对***调动岗位前的培训，这种硬性做法，严重违背了劳动合同法第35条协商一致的原则。同时调动岗位会带来一个更现实的问题，劳动报酬如何重新计算。***的工资是基本工资+提成，即新亚商厦开基本工资，商户（也称老板）开提成，馨园超市是新亚商厦自己的，如果去干，就没有老板提成这一部分工资收入，总之调动工作会带来劳动报酬的很大变化（这是劳动合同内容条款的大项）。在***和新亚商厦没有协商一致并形成书面的变更劳动合同，新亚商厦要么置***原岗位不管，要么将***撵走，然后新亚商厦自己考勤，十五天后以旷工论处，一审判决对这些事实置若罔闻。2、新亚商厦歪曲事实，众鑫公司偏听偏信，造成违法解除劳动合同的严重后果。根据《劳动合同法》第87条和第92条第2款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损失的（***已失业在家，补偿金分文未得），劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，赔偿的标准为经济补偿金标准的二倍支付赔偿金。

新亚商厦答辩称，一审判决正确，请求二审维持一审判决。

众鑫公司答辩称，一审判决正确，请求二审维持一审判决。

新亚商厦向一审法院起诉请求：1、新亚商厦无需向***支付解除劳动合同赔偿金38400元、退还***罚金750元以及退还***职业技能鉴定费165元。2、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实，2007年12月31日，众鑫公司（甲方）与新亚商厦（乙方）签订《劳务派遣协议书》，就甲方向乙方派遣劳务人员事宜约定如下：乙方是派遣人员的用工单位，负责与派遣人员签订《岗位合同书》，为派遣人员提供就业岗位、支付劳动报酬、承担社会保险单位责任义务、承担安全生产责任义务。甲方是派遣人员的服务主体，负责与派遣人员签订《劳动合同书》，为派遣人员办理录用备案手续、建立与管理档案手续、办理社会保险手续。甲方负责收取乙方应承担的各项社会保险费并代为交纳，为上岗派遣人员办理社会保险手续，负责落实社会保险基金支付的相关待遇；乙方负责落实派遣员工社会保险基金支付范围之外的单位其他责任义务。派遣人员劳动报酬由乙方与派遣员工协商约定，最低工资不得低于当地的最低工资标准；乙方对派遣员工支付周期内的工资进行核算，并将工资表传递到甲方。甲方在接到工资表后2日内审核无误后通知乙方，乙方在接到通知后3个工作日内将工资转入甲方指定账户，甲方及时向乙方开具收款发票。甲方收到乙方传递的工资表后，要及时代扣社会保险金的个人部分和工资所得税，及时为派遣员工发放工资。非派遣人员本人原因及国家法定不得解除劳动合同的情形而被乙方提前解除劳务关系的，或因乙方终止劳务关系符合国家法定经济补偿责任的，乙方应按有关规定将派遣人员经济补偿金支付给甲方，由甲方支付给派遣人员。同时约定该协议有效期为8年，自2007年12月31日至2015年12月30日。2008年7月1日，众鑫公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同书》，合同约定：合同有效期自2008年7月1日至2015年12月30日，乙方同意根据甲方安排，派遣到新亚公司在营业员岗位工作。乙方必须按照劳务派遣接收单位的岗位生产任务的要求，完成规定的数量、质量指标或工作任务。乙方必须服从劳务派遣接收单位的岗位调整和安排，执行劳务派遣接收单位的规章制度。该合同第十九条约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……6.被劳务派遣接收单位开除、除名、辞退或因违法违纪被解除岗位合同退回甲方的；……2008年7月1日，新亚商厦（甲方）与***（乙方）签订《岗位合同书》，合同约定：合同有效期自2008年7月1日至2015年12月30日，甲方安排乙方在营业员岗位工作。该合同第七条约定，乙方有下列不符合用工条件和违纪行为的，终止执行上岗合同，甲方将乙方退回劳务派遣部门处理：……11.因工作需要调整其工作岗位，以及受甲方派遣，从事其他临时性工作（如抗洪、抢险、救灾等），拒不服从调整和派遣者……。合同签订后，***即在新亚商厦从事营业员工作。《新亚商厦劳动用工管理规章制度》第九章第九十二条中对员工严重违反用人单位规章制度给用人单位造成重大损害予以解除劳动合同的情形做了明确规定，且新亚商厦也组织包括***在内的员工对该规章制度进行了学习。2013年12月16日，***向新亚商厦写出书面申请，称其于2012年参加营业员职业技能鉴定考试，取得四级证书。现申请办理本次考试的费用报销手续，并保证在取得证书后为新亚商厦继续工作达5年以上，否则将自愿退还此次的培训取证费用。2015年11月5日，新亚商厦出具《新亚商厦内部调令》，调整***的岗位，要求***于2015年11月5日前到超市二分店报到工作。但***并未能前往超市二分店工作，并从2015年11月5日起不再为新亚商厦提供劳务。2015年11月19日，新亚商厦作出《终止派遣关系通知书》，载明因***本人严重违纪原因，于2015年11月19日与其终止派遣关系，退回众鑫公司。***从新亚商厦处领取该《终止派遣关系通知书》并交给众鑫公司。众鑫公司于2015年11月19日作出《解除（终止）劳动合同通知书》，载明***在众鑫公司工作11年，本次合同期限自2008年7月1日至2015年12月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，经征求工会同意，自2015年11月19日起，与***解除劳动合同，并于同日送达***。***对2015年11月19日与众鑫公司解除劳动合同予以确认，且已于2015年12月3日办理了失业登记，开始领取失业金。之后***向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：1.新亚商厦及众鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金50400元（工作年限自2004年4月1日至2015年11月19日）；2.新亚商厦退还***罚金750元、养老统筹金596.31元、职业技能鉴定费165元；3.新亚商厦及众鑫公司支付自2008年1月1日至2015年11月19日的年休假工资14345元并加付赔偿金14345元；4.新亚商厦及众鑫公司支付***应享受的独生子女费2160元（108个月）；5.新亚商厦及众鑫公司对以上请求承担连带赔偿责任。焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理，于2016年12月26日作出焦劳人仲案字（2016）第237号仲裁裁决书，裁决新亚商厦于裁决书生效之日起十日内支付***解除合同赔偿金38400元、退还罚金750元、退还职业技能鉴定费165元，驳回***的其他仲裁请求。新亚商厦不服上述仲裁裁决，提起诉讼。

一审法院认为，本案属于劳动争议。***与众鑫公司签订劳动合同后，被派遣至新亚商厦工作。2015年11月5日，新亚商厦向***发出内部调令，调整***的工作岗位，但***未能按调令要求到新的岗位工作，且从2015年11月5日起也未再向新亚商厦提供劳务，构成旷工的事实。新亚商厦依据与***签订的《岗位合同书》的约定，于2015年11月19日作出《终止派遣关系通知书》，并由***转交给众鑫公司。众鑫公司收到《终止派遣关系通知书》后，根据其与***签订的《劳动合同书》的相关约定，作出了《解除（终止）劳动合同通知书》，并送达***。***因不服从劳务派遣接收单位的岗位调整而旷工，违反了劳务派遣接收单位的规章制度并被终止派遣关系退回众鑫公司，众鑫公司以***严重违反用人单位的规章制度为由解除与***的劳动合同并不违反法律规定，故***要求新亚商厦及众鑫公司支付解除劳动合同赔偿金的请求证据不足，不应支持。关于***辩解其按照内部调令要求去超市二分店报到，超市二分店负责人说不缺人不让上班，但***并未能提出相关证据证明其该主张，对其该主张不予支持。关于***要求退还罚金750元的请求，因***未提交证据证明新亚商厦收取其罚金750元，且新亚商厦也否认收取过***的罚金，故对***的该请求不予支持。关于退还鉴定费165元的请求，因***于2013年12月16日向新亚商厦书写申请，保证在取得证书后继续为新亚商厦工作5年以上，否则自愿退还此次的培训取证费用。***于2012年参加营业员职业技能鉴定考试并取得四级证书，至2015年11月19日终止派遣关系时不足5年，故***要求退还职业技能鉴定费165元的请求不符合双方的约定，不予支持。关于***的其他仲裁请求，焦作市劳动人事争议仲裁委员会经过审理后予以驳回，而***并未对该裁决书提起诉讼，应视为其对该裁决结果的认可，故对***的其他仲裁请求，亦不予支持。

一审法院判决：一、原告焦作新亚商厦有限责任公司无须向被告***支付解除劳动合同赔偿金38400元；二、原告焦作新亚商厦有限责任公司无须向被告***退还罚金750元及职业技能鉴定费165元；三、驳回被告***的其他仲裁请求。案件受理费5元，由被告***负担。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***与众鑫公司签订劳动合同，双方之间存在劳动关系，众鑫公司为用人单位。众鑫公司根据与新亚商厦签订的劳务派遣协议，将***派遣到新亚商厦工作，新亚商厦为用工单位。***作为被派遣劳动者，应当服从用工单位新亚商厦的管理，遵守用工单位新亚商厦制定的各项规章制度。

***在新亚商厦工作期间，未能按照新亚商厦的工作安排到新的工作岗位工作，且从2015年11月5日起未再向新亚商厦提供劳动，***的该行为属旷工。新亚商厦根据与***签订的岗位合同书，终止执行上岗合同，出具终止派遣关系通知书，将***退回众鑫公司。众鑫公司根据与***签订的劳动合同，以***严重违反用人单位的规章制度为由，解除与***之间的劳动合同，众鑫公司解除与***之间的劳动合同并无违法之处，***请求新亚商厦、众鑫公司支付其违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，一审法院判决新亚商厦无需向***支付解除劳动合同赔偿金并无不当。

综上所述，***的上诉请求不成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛富中

审判员　　陈金刚

审判员　　王长坡

二〇一七年六月十九日

书记员　　张　冬