天津创辉园林绿化有限公司与广东合创工程总承包有限公司、天津合生珠江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

天津市宝坻区人民法院

民事案件民事判决书

（2016）津0115民初3789号

原告天津创辉园林绿化有限公司（以下简称创辉公司）与被告广东合创工程总承包有限公司（以下简称合创公司）、天津合生珠江房地产开发有限公司（以下简称合生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月23日第一次公开开庭进行了审理。原告创辉公司的委托诉讼代理人王洋、被告合创公司的委托诉讼代理人曹付强、被告合生公司的委托诉讼代理人李姝（时任诉讼代理人，后解除委托代理关系）到庭参加诉讼。诉讼过程中，双方要求协商确定工程价款，本院准予并给予相应期限。期限届满后，因双方未能对工程价款达成一致意见，创辉公司申请进行工程价款鉴定，合创公司和合生公司同意委托鉴定，于2016年9月19日转入鉴定程序，并扣除相应审理期间，后因鉴定结论不能在短期内作出而中止诉讼。鉴定结论作出后，恢复案件审理，于2019年8月16日第二次公开开庭进行了审理。原告创辉公司的委托诉讼代理人庞景宽、王洋、被告合创公司的委托诉讼代理人白筱靖、被告合生公司的委托诉讼代理人段晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，合生公司与合创公司签订《京津新城5＃地06区西区园林建筑工程施工承包合同》合法有效，予以确认。上述合同签订后，合创公司即与创辉公司订立《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》，创辉公司实际进行全程施工，合生公司作为工程的发包人一直与创辉公司直接对接，直接参与进场验收、施工方案的审批，竣工验收、收取相关材料、参与创辉公司员工庞景宽认购合生公司房屋折抵工程款协议的签署等工作。该联营承包合同实际是合创公司将其从合生公司承包的涉案工程全部转包给创辉公司，名为联营合同，实为转包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，合创公司的转包工程行为非法，创辉公司虽然具有相应的施工资质，上述联营承包合同亦为无效合同。但《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。创辉公司完成京津新城5＃地06区西区园林建筑工程，合生公司于2013年9月12日进行了验收，故可以认定涉案工程已经验收合格并交付使用。因此，创辉公司有权主张支付剩余工程款。 关于鉴定意见的采信问题。经双方当事人同意，本院委托鉴定机构对创辉公司施工工程款进行了鉴定。鉴定过程中，双方共同随鉴定机构工作人员进行了现场勘查，并对现场状况进行了确认。鉴定机构根据涉诉合同及经过质证的证据，结合现场勘查作出了鉴定意见，双方提出了质询意见，鉴定机构对质询意见进行了书面答复并出庭接受了质询，同时根据质询意见对前述鉴定意见作出了补充鉴定意见。合创公司对补充鉴定意见认可，创辉公司与合生公司仍不予认可。经本院审查，该鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，创辉公司与合生公司虽不认可鉴定意见，所举证据均不能否定鉴定意见及补充鉴定意见的可信性。合生公司所述的扣减三栋别墅特别是0612号别墅的工程款，是否应该扣减可由本院根据证据确定。涉案合同虽包括25栋别墅的园林施工，但25栋别墅具有独立性，鉴定意见对每栋别墅均是独立计算工程造价，是否扣减其中某一别墅的工程款并不影响鉴定意见的整体证明力。本院对创辉公司与合生公司的质证意见均不予采信，对该鉴定意见和补充鉴定意见予以采信。 关于工程价款的确定问题。根据以上论述对鉴定意见予以采信，确定25栋别墅园林建筑工程款9038744元。第一，合生公司与合创公司所述应扣除0610号、0611号和0612号三栋别墅工程款问题。合创公司虽然提交了与创辉公司签订的补充协议，减少上述三栋别墅的施工，并称0610号和0611号别墅是其自行施工完成，但不能提供任何由其具体施工或参与施工的相关证据，合创公司与创辉公司分别制作的编制说明以及工程竣工图纸均包含该两栋别墅，故本院认定0610号和0611号别墅的园林建筑施工由创辉公司完成。第二，0612号别墅园林建筑施工问题。合生公司与南洋公司就0612号别墅签订的施工合同包括了创辉公司的施工内容，创辉公司承认其对园林建筑施工了一部分，后由南洋公司继续施工，但双方均目前没有提供创辉公司与南洋公司之间对该栋别墅有施工工程量确认的记录，也没有提供创辉公司与合生公司及合创公司之间对该栋别墅有施工工程量确认的记录。本院作出的（2017）津0115民初8366号民事判决确认了创辉公司对0612号别墅绿化工程的工程款，创辉公司、合生公司及南洋公司均认可是140000元，25栋别墅的竣工验收材料、竣工图纸是由创辉公司、合生公司盖章确认，上述证据能够证明创辉公司参与了0612号别墅的园林绿化和园林建筑的施工。但在合创公司和创辉公司制作的编制说明中均未载明0612号别墅，而且鉴定时勘查的现场是南洋公司施工完毕的现场，鉴定意见虽包括0612号别墅园林建筑工程款，但该工程并非创辉公司独立完成。南洋公司起诉后，创辉公司、合生公司均知晓两份合同工程内容存在重叠的情形，却未能予以高度重视和积极协商，鉴于目前南洋公司诉合生公司的（2019）津0115民初4813号民事案件已经调解结案，合生公司应付南洋公司工程款中包括了0612号别墅园林建筑工程款。因此，在本案中确定应付工程款时不宜再直接按照鉴定意见确定的数额，将0612号别墅园林建筑工程款判决全额支付给创辉公司，否则既侵害了合生公司及合创公司的利益，也使创辉公司获得了不当利益，予以扣除较妥。创辉公司对0612号别墅园林建筑工程款问题可另案解决。根据鉴定意见及以上论述，确定0612号别墅之外的其余24栋别墅园林建筑应付工程款8647494元（9038744元-391250元），扣除已付5425788.48元，再行给付3221705.52元。 关于支付利息问题。合创公司拖欠创辉公司工程款多年，确也给创辉公司造成了损失。因此，对创辉公司要求支付利息的请求，应予支持。《建设工程司法解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。涉诉施工合同未约定利息，故可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。创辉公司请求起算利息时间2014年7月17日是其与合生公司之间对绿化工程保修期满，保修工作移交给物业公司的时间，对园林建筑工程没有提交保修终结单，故不能以其他工程的保修期满期作为本案保修终结的依据。从合生公司以温泉城别墅折抵创辉公司工程款的四方协议看，2014年12月18日合创公司与创辉公司进行过结算，故可从2014年12月19日起算利息。 关于合生公司和合创公司责任问题。合创公司是工程转包方，应承担给付工程款责任。合生公司应否承担责任及如何承担责任是双方焦点问题。《建设工程司法解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款是有关保护实际施工人利益的特殊规定，即如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不再承担支付工程款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。合生公司自述已按照其与合创公司的结算支付合创公司全部工程款，但支付金额小于鉴定意见载明的工程款金额，而且合生公司与合创公司是关联公司，其之间是否进行了结算并未出具翔实的结算报告，也就是说并未形成结论；创辉公司主张合生公司在欠付工程款范围内承担责任，已明确表明合生公司的责任范围，即欠款就担责，不欠款就不担责。因此，创辉公司该项诉讼请求并未违背相关法律规定，亦未侵犯合生公司合法权益，应予以支持。因此，合生公司仍应在欠付合创公司工程款范围内对创辉公司承担责任。 关于鉴定费负担问题。鉴定机构接受委托后于2017年9月15日出具了鉴定方案及鉴定收费标准，即每栋别墅暂按30000元计算鉴定费，应暂交750000元，最终多退少补。本院已将该鉴定方案及鉴定收费标准送达双方，双方未提出异议。鉴定意见作出后，鉴定机构实际收取鉴定费500000元，即按每栋别墅20000元收取。创辉公司是实际施工方，因合创公司及合生公司是付款义务方，未全额支付工程款，且不能自行完成结算，导致进入鉴定程序，故创辉公司预付的鉴定费应由合创公司负担。但因0612号别墅的施工存在争议，在本案中未判决合生公司支付该栋别墅的园林建筑工程款，故对鉴定费由合创公司与创辉公司分担为宜，由创辉公司负担20000元。 关于案件申请费（保全费）负担问题。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十八条规定，申请保全人申请续行财产保全的，应当在保全期限届满七日前向人民法院提出；逾期申请或者不申请的，自行承担不能续行保全的法律后果。人民法院进行财产保全时，应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项。创辉公司于2017年11月2日申请财产保全，要求查封合创公司银行存款6600000元，预交保全费5000元。本院于2017年11月17日作出（2016）津0115民初3789号之一民事裁定，冻结合创公司银行存款6600000元，期限一年。创辉公司已签收该保全裁定并知晓相关规定。期满，创辉公司未申请续行保全，该保全自行解除。因此，该申请费由创辉公司负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2011年5月，合生公司（合同甲方、建设单位）与合创公司（合同乙方、施工单位）签订《京津新城5＃地06区西区园林建筑工程施工承包合同》，双方就本工程施工事项达成协商一致，订立协议。合同约定的主要条款：㈠工程名称：京津新城5＃地06区西区园林建筑工程；工程地点：京津新城5＃地06区西区；工程内容：京津新城5＃地06区西区25套庭院工程、绿化给水工程、雨水排水工程、景观给排水工程，图纸中除泳池结构、路牙石外的全部内容。㈡工程承包方式：采用工程量清单计价方式，乙方以包设计（如有）及通过有关部门的设计审查、包工包料、包税费、包保修、包机械、包质量、包安全、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包检测、包试验、包通过有关部门验收及为完成该项工程所需的全部费用等方式承包本工程。㈢承包范围：乙方的承包范围按建设方确认的施工图纸，包括但不限于园林建筑工程及其配套的水电安装工程，并应根据建设方的设计意念进一步深化施工图纸，深化设计必须满足施工图纸要求；以上范围包括图纸外的零星工程及附属工程。㈣合同工期：工程的总工期为182日历天，计划开工日期2011年6月1日，计划竣工日期2011年11月30日。㈤合同价款：合同暂定总价款13304422.28元。 合创公司与合生公司签订上述施工承包合同的同时，合创公司（甲方）与创辉公司（乙方）签订《京津新城5＃地06区西区园林建筑工程联营承包合同》，双方就京津新城5＃地06区西区园林建筑工程的施工事宜达成一致意见，合同约定的主要条款中工程名称、工程地点、工程内容、承包方式、承包范围、合同工期等与合创公司和合生公司签订施工承包合同合同内容一致，即合创公司将其承包的合生公司京津新城5#地06区西区25栋别墅庭院工程、绿化给水工程、雨水排水工程、景观给排水工程，图纸中除游泳池结构和路牙石外的全部工程以联营方式转包给创辉公司施工。合同暂定总价款12391101.58元。 上述联营承包合同签订后，创辉公司于2011年5月30日进场施工。施工过程中，合创公司支付创辉公司工程款4425982.16元；另外，合生公司、合创公司、创辉公司及创辉公司副经理庞景宽四方签署《协议书》，基于上述合生公司与合创公司签订的施工承包合同和合创公司与创辉公司签订的联营承包合同，创辉公司同意以庞景宽认购合生公司开发的温泉城别墅方式，折抵创辉公司工程款999806.32元。至此，合创公司和合生公司合计支付给创辉公司工程款5425788.48元。2013年9月8日，创辉公司申请竣工验收，合生公司同意进行验收。2013年9月13日，创辉公司、合生公司与该工程监理单位广东珠江建设工程监理有限公司、设计单位合生创展集团有限公司天津地区公司共同签署《单位工程竣工验收证明单》，并附《工程竣工验收意见会签表》。2014年11月25日，创辉公司向合生公司交付工程竣工资料，双方签署《竣工资料审查表》。2014年11月28日，合生公司与创辉公司等完成竣工图。 本案审理过程中，因双方对工程造价争议较大，合生公司和合创公司未能就涉案工程款问题与创辉公司通过协商达成一致意见，创辉公司于2016年9月申请对京津新城5#地06区西区25栋别墅庭院工程、绿化给水工程、雨水排水工程、景观给排水工程，图纸中除游泳池结构和路牙石外的全部工程进行造价鉴定。合生公司和合创公司同意进行鉴定。本院委托天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构通知双方共同进行了现场勘查，双方诉讼代理人及其相关工作人员对勘查现场情况进行了确认。鉴定机构于2019年5月23日作出津滨海造价[2019]其他鉴字第011号《鉴定意见书》，鉴定意见：京津新城5#地06区西区25栋别墅庭院工程、绿化给水工程、雨水排水工程、景观给排水工程，图纸中除游泳池结构和路牙石外的全部工程鉴定造价9073322元（其中0612号别墅园建工程造价391175元）。创辉公司支付造价鉴定费500000元。该鉴定意见书作出后，创辉公司和合生公司均提出异议。创辉公司称鉴定意见书存在漏项，漏项金额1068637.81元，不应下浮而下浮项差价848997.43元，两项合计1917635.24元，要求补充鉴定。合生公司称根据合创公司与创辉公司签订的补充协议，工程内容由原来的25栋别墅减少到22栋，减少了0610号、0611号、0612号三栋别墅的图纸范围内所有园林建筑工程施工，减少的工程价款暂定2210187.73元；而且鉴定意见书中存在较多认定错误，要求鉴定机构予以解答。该鉴定机构针对双方的异议进行了复核，于2019年7月5日作出津滨海造价[2019]其他鉴字第011号补《京津新城5#地06区西区25栋别墅庭院工程、绿化给水工程、雨水排水工程、景观给排水工程，图纸中除游泳池结构和路牙石外的全部工程造价鉴定-鉴定意见书的补充鉴定意见》，根据鉴定结论计算金额，应扣减金额34578元。根据补充鉴定意见，调整后25栋别墅园林建筑工程总价款为9038744元（9073322元-34578元，其中0612号别墅园建工程造价调整为391250元）。经质证，创辉公司对该鉴定意见不予认可，称合同约定的是双方确认的材料价和暂估价不下浮，鉴定意见对合同价款整体下浮16.5%不认可，差额840000元；补充鉴定意见对电气系统有漏项，差额315975.16元；合计114万余元，实际工程款应是补充鉴定数额加上差价1140000元。合创公司对该补充鉴定意见予以认可，认为鉴定工程数量和价款均正确，创辉公司所述材料价款和暂估价不下浮没有约定，按照鉴定意见计算已不欠合生公司工程款，双方已作结算。合生公司称，鉴定意见不具有客观性，在鉴定意见作出后，合创公司发现了足以影响本案基础事实的证明文件，包括：1.合创公司与创辉公司之间签订的补充合同，取消了0610号、0611号、0612号别墅的施工内容；2.双方共同签字确认的工程量统计表，足以说明涉案工程施工范围是双方确定的，因该证据提交时间比较滞后，导致鉴定意见没有按照真实的施工范围予以鉴定，所以鉴定意见不具有客观性；3.合创公司向合生公司报请的结算文件，其中合创公司制作的编制说明和创辉公司制作的编制说明的编制范围均为24套别墅，均不包括0612号别墅，与上述工程量统计表一致；4.另外，南洋公司针对0612号别墅施工问题已向合生公司主张权利，其中包括园林建筑工程。由此可见，0612号别墅的园林建筑并非创辉公司或合创公司施工。根据工程完成情况据实结算，最终结算金额是5035406.15元。基于对鉴定意见的尊重，应根据鉴定意见结合该统计表中未施工的工程，计算出核减的金额。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于25栋别墅中0610号、0611号、0612号三栋别墅园林建筑施工人的确定问题。合创公司称，上述三栋别墅园林建筑不是创辉公司施工，提交以下证据予以印证：⑴合创公司与创辉公司签订的《京津新城5＃地06区西区园林建筑工程联营承包合同补充协议》（注：未载明签约时间），工程内容：京津新城5#地06区西区由原来的25套别墅减少到22套，减少了0610号、0611号、0612号三套别墅的图纸范围内所有园林建筑工程，包括庭院工程、绿化给水工程、雨水排水工程、景观给排水工程等。⑵依附于上述补充协议的《工程联营分包施工图预算书》，载明核减工程造价2210187.73元。⑶《5#地06区西区园林建筑工程工程量统计表》，载明的别墅栋号24栋，不包括0612号别墅。该统计表有双方公司工作人员签字确认，签署时间2015年8月10日。合生公司针对0612号别墅园林建筑提交以下证据印证不是创辉公司施工：⑴合生公司与天津市南洋建筑工程公司（以下简称南洋公司）2013年3月签署的《京津新城5#地06区0612号别墅建筑安装工程施工承包合同》，工程内容包括建筑安装部分（原泉州总包、原中标集团剩余工程量）、室内装修工程、弱电智能化工程等等以及园林建筑工程、园林绿化工程。该合同中园林建筑工程、园林绿化工程施工内容与创辉公司和合创公司联营承包合同内容重叠。⑵南洋公司依据上述合同起诉合生公司建设工程施工合同纠纷案件的起诉书，要求合生公司支付0612号别墅工程款1102524元。⑶本院经审理作出的（2019）津0115民初4813号民事调解书，确认由合生公司给付南洋公司工程款719569.23元。⑷合创公司与创辉公司分别对京津新城5#地06区西区园林建筑工程结算造价制作的《编制说明》，两份编制说明的结算造价不同，其中在结算编制范围载明京津新城5#地06区西区24套别墅，均不包括0612号别墅。创辉公司对上述合创公司证据的真实性没有异议，但称补充协议是以庞景宽个人名义与合生公司实际控制人朱梦一个人签订，因为无法下账，最终协议没有履行。该三栋别墅园林建筑工程仍由创辉公司施工完成，从统计表上可以看出0610号和0611号别墅，0612号别墅没有统计上，但在竣工图上有0612号别墅。其对合生公司证据质证称，创辉公司对0612号别墅的园林建筑与绿化工程都进行了施工，只是没有施工完成，在施工过程中接到合生公司通知该别墅已卖出，不让继续施工了，后来南洋公司在创辉公司施工的基础上又进行了施工。合生公司对合创公司证据的真实性没有异议，称合生公司与合创公司之间是独立的施工合同，合创公司与创辉公司之间是联营施工合同，合生公司与合创公司已结算完毕，且已向合创公司全额支付工程款。合生公司提交的证据与南洋公司另案起诉合生公司的证据相吻合，足以证明0612号别墅并非创辉公司施工。合创公司称0610号和0611号别墅园林建筑由其自行施工完成，但没有提交任何能够证明其进行施工的证据。 另查，合创公司与创辉公司签订《京津新城5＃地06区西区园林建筑工程联营承包合同》的同时，签订了《京津新城5＃地06区西区园林绿化工程联营承包合同》，由创辉公司对园林绿化进行了施工。因合创公司未全额支付工程款，创辉公司于2016年4月20日就京津新城5＃地06区西区25栋别墅园林绿化工程工程款问题，起诉合创公司和合生公司。本院经审理于2017年5月15日作出（2016）津0115民初3791号民事判决，判决合创公司给付创辉公司工程款并支付利息，合生公司在欠付合创公司工程款范围内对创辉公司承担责任。合创公司提起上诉，天津市第一中级人民法院于2017年9月19日作出（2017）津01民终5561号民事裁定，撤销天津市宝坻区人民法院（2016）津0115民初3791号民事判决；发回天津市宝坻区人民法院重审。本院于2017年9月29日立案后，于2018年5月24日作出（2017）津0115民初8366号民事判决，判决合创公司与合生公司分别给付创辉公司工程款及利息。合创公司与合生公司均提起上诉，天津市第一中级人民法院经审理于2018年8月20日作出（2018）津01民终4554号民事判决，对合创公司支付工程款数额进行了调整，对判决其他条款予以维持。该案与本案同期起诉，该案诉讼标的额包括0612号别墅的绿化工程款，创辉公司承认绿化工程没有施工完毕，合生公司、创辉公司及南洋公司均承认该案0612号别墅绿化工程款为140000元，在南洋公司与合生公司（2019）津0115民初4813号民事案件审理中已核减。

一、广东合创工程总承包有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付天津创辉园林绿化有限公司工程款3221705.52元，并自2014年12月19日起至本判决确定的给付之日止，以3221705.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向天津创辉园林绿化有限公司支付利息； 二、天津合生珠江房地产开发有限公司在欠付广东合创工程总承包有限公司工程款范围内对天津创辉园林绿化有限公司承担责任； 三、鉴定费500000元（天津创辉园林绿化有限公司已预交），由天津创辉园林绿化有限公司负担20000元，广东合创工程总承包有限公司负担480000元（于本判决发生法律效力后10日内给付天津创辉园林绿化有限公司）； 四、天津创辉园林绿化有限公司已支付的案件申请费（保全费）5000元，由其自行负担； 五、驳回天津创辉园林绿化有限公司其他诉讼请求。 （当事人可将上述应付款直接汇入本院账户，汇款时注明案号及承办法官姓名。户名：天津市宝坻区人民法院；开户行：天津农商银行宝坻中心支行；账号：9052301010010000727636） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53134元（天津创辉园林绿化有限公司已预交），由天津创辉园林绿化有限公司负担20561元，广东合创工程总承包有限公司负担32573元（于本判决发生法律效力后10日内将此款给付天津创辉园林绿化有限公司或向本院交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审　判　长　　杨旭东 审　判　员　　郝志军 人民陪审员　　康会臣

书　记　员　　杜建玥