广东合建工程总承包有限公司、上海润华建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终6089号 上诉人（原审原告）：广东合建工程总承包有限公司，住所地广东省梅州市丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海润华建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区***沪杭公路3368号。 法定代表人：方军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江曹娥江律师事务所律师。 上诉人广东合建工程总承包有限公司（以下简称合建公司）因与被上诉人上海润华建筑劳务有限公司（以下简称润华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 合建公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判：一、润华公司返还合建公司超付工程款7491555.99元及利息（以7491555.99元为基数，自2021年2月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、润华公司承担撤场公证费用38700元；三、润华公司承担本案诉讼费、财产保全担保费11385元、鉴定费242638元***公司承担。事实和理由：一、一审鉴定结论存在明显的计算错误，一审法院不应采信该鉴定结论。（一）一审鉴定程序违法，未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条的规定向合建公司作出解释、说明或者补充。（二）一审鉴定报告中有关未完工部分施工内容的组价未按照合同约定的结算条款进行，而自行按照定额计算，超出了鉴定申请。涉案施工合同无效，已经完成部分工程的工程款应当参照合同约定结算。一审法院未经审理，直接套用了定额进行计算，即鉴定机构直接对是否需要参照合同约定单价计价作出了认定，超出其权限；二、一审法院认定合建公司已付工程款为34608302元有误，实际已付款项为39709545.99元。另外，一审法院认定双方均认可2021年3月以后润华公司已经撤场，与事实不符。2021年3月以后撤场系润华公司作出的单方陈述，事实上，该公司一直霸占着施工现场，滞留大量的施工人员阻挠合建公司的其他施工安排。由此施工现场产生的水电费以及为了清退而产生的***用应***公司承担。 润华公司辩称，一、一审法院鉴定程序合法，合建公司对鉴定报告提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询。一审法院已经通知鉴定人员出庭，充分保障了该公司的合法权益；二、根据鉴定机构的意见，因未完工部分的施工内容缺乏相应的合同单价，其根据合同中双方当事人确认的预算书中约定的计价依据对工程量清单中未完成的工程重新组价计价，合理合法；三、一审法院对举证责任分配正确，合建公司应对已付工程款的真实性、合法性以及关联性承担举证责任。根据润华公司提交的已付款异议表格，特别是针对345万元***用和118万元钢管清运费用的异议，一审法院认定已付款金额是完全正确的；四、双方当事人在庭审中一致确认，润华公司于2021年3月后退出涉案工程，现合建公司诉称润华公司未予撤场，却未提供证据证明；五、一审法院对公证费、案件受理费、鉴定费以及保全费的处理是正确的。 合建公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令返还超付工程款12398350元；2．判令润华公司支付合建公司以12398350元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算、自2021年2月24日起算至实际支付之日止的利息；3．判令润华公司承担撤场公证费用38700元；4．本案诉讼费、财产保全费、鉴定费***公司承担。 一审法院经审理认定事实：2019年11月19日，合建公司作为甲方与乙方润华公司签订《粗装修合同》一份，***公司承包合生杭州湾国际新城0802、0825地块粗装修、屋面工程、外立面等工程。合同约定该工程采用固定总价包干方式承包：包工包料（包括混凝土、钢筋、预拌砂浆、水泥、砂、石、瓷砖、涂料等均由被告提供，价格已包含在合同价款内）等等。工程范围及内容工程包括粗装修、屋面工程、外立面工程。合同为固定总价（含税）59663073.36元。履约保证金100万元。计划开工日期为2019年5月1日，计划完工日期2020年6月30日，共计427日历天。在工期延误中约定，若非甲方原因导致工期滞后2个月，或连续三个月工期不正常，甲方有权单方解除合同并将乙方清退出场，并不再允许乙方在本工程所属地域内的其他项目进行合作。乙方退场后甲方根据合同约定的计价原则对己完工程通过验收合格后按80％予以结算，甲方同时保留向乙方追讨由于乙方工期滞后造成甲方经济损失的权利。合同还对价款支付、竣工结算、临时设施、质量标准、工程材料、双方责任等等进行了详细约定。 合同履行过程中，合建公司陆续支付润华公司工程款并支付了相应的工人工资。 2021年3月12日，合建公司在广东省广州市广州公证处公证下，***公司寄送了《解除合同通知书》，通知润华公司解除《粗装修合同》，并要求润华公司在收到通知书三个工作日内与原告完成工程量核对、并撤离润华公司于2021年3月15日收到通知。 合建公司向浙江省宁波市***证处申请办理证据保全公证，分别于2021年3月16日、3月22日、3月23日在宁波慈溪杭州湾滨海四路与中兴一路交叉口的“杭州湾国际新桥城”0802#、0825#地块项目施工现场进行证据保全，支出公证费38700元。 该院根据合建公司的申请，委托万邦工程管理咨询有限公司对本案已完工工程造价进行了鉴定。该公司于2022年9月2日出具了鉴定意见，意见为本工程鉴定造价36626690元。 一审法院认为，根据合建公司、润华公司的诉辩意见，本案主要争议焦点如下：1．案涉合同是否合法有效；2．润华公司已完成施工的部分的工程造价是多少；3．合建公司已支付工程价款。 关于争议焦点1，庭审中润华公司自认其无建设工程施工的专业承包资质，仅具有劳务分包的相关资质，合建公司也未提供润华公司具有案涉工程施工所应具备资质的证据。该院认为，案涉合同系包工包料的建设工程施工合同，而润华公司并无相应的建设工程施工资质，故合建公司、润华公司之间的合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效。 关于争议焦点2，为确定润华公司已完工部分的工程造价，该院根据合建公司的申请委托鉴定机构进行了鉴定。根据鉴定机构出具的鉴定意见，工程鉴定造价为36626690元。合建公司对鉴定意见中认定的工程量和部分子项工程的计价依据提出异议，认为其与鉴定机构的工程量计取存在差异，应由其进行核对工程量才能作为鉴定的依据，认为部分子项工程应当按照合同约定的组价明细进计价，不应按照浙江省预算定额标准进行重新组价，并申请补充鉴定。该院认为，出具鉴定意见的鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序和鉴定依据合法，鉴定机构确定工程量是依据合建公司、润华公司双方签字确认的工程界面划分等证据予以确定，鉴定意见中也明确记载了各项施工内容的工程量，合建公司虽有异议，但其并未支出具体的差别所在，也未提供相应的证据证明鉴定机构存在计算错误；而部分分项工程中重新组价系润华公司未完成全部工程施工，根据鉴定机构意见，因未完工部分中的施工内容没有相应的合同单价，其根据合同中合建公司、润华公司确认的预算书中约定的计价依据对工程量清单内容未完成部分重新组价计价，合理合法，对鉴定机构确定的案涉工程造价36626690元该院予以采纳，对合建公司要求补充鉴定的申请不予准许。润华公司要求按照2018年浙江定额进行计价，该院认为，润华公司的该请求与合建公司、润华公司合同中预算计价约定不符，对润华公司的主张不予采纳。 关于争议焦点3，合建公司主张已付工程款共计39709545.99元，润华公司认可34590042元。该院认为，因合建公司已提供了相应的银行交易凭证，对**等人工资18260元该院予以确认并计入已付工程款；支付给***、**、***等人的款项共计190840元，合建公司未提供相应的证据进一步证明，该院不予认定；监控费133103元，仅有合建公司自行制作的表格，亦无润华公司**或签名确认，该院不予认定；合建公司、润华公司在庭审中一致确认，润华公司于2021年3月后已经退出案涉工程的施工，之后产生的水电费、***不应***公司承担；合建公司主张的***、钢管运费分摊，相应证据系合建公司自行制作，润华公司亦不予认可，合建公司也未提供其他证据予以佐证，该院不予认定。综上，结合润华公司认可的工程价款以及该院认定的工资，该院认定合建公司已支付润华公司工程款34608302元。 综上，该院认为，案涉工程因违反法律强制性规定而无效。合建公司所主**照案涉合同第十二条工期条款中第五款第4项的约定，亦属无效。该约定系应违约而产生的违约责任，不能作为确定工程价款的参照。根据上述争议焦点分析，润华公司已完成施工部分的工程价格超过了合建公司已经支付给润华公司的工程款，不存在超付工程款的情况。故对合建公司要求返还工程款并支付相应利息的诉请该院不予支持。关于撤场公证费，其目的在于中途撤场后固定证据，以便于确定工程价款，属于共益费用，鉴于双方均未举证证明工期是否存在延误及责任，酌定由双方各半承担。引起本案纠纷的法律事实从民法典施行前持续到民法典施行后，应当适用民法典相关规定。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、上海润华建筑劳务有限公司于判决生效之日起三日内支付广东合建工程总承包有限公司公证费19350元；二、驳回广东合建工程总承包有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。一审案件受理费83910元，由广东合建工程总承包有限公司负担83700元，上海润华建筑劳务有限公司负担210元。鉴定费242638元，由广东合建工程总承包有限公司负担。 二审中，合建公司向本院提交了如下证据： 1．监理工作联系单、监理日志、***用分摊表、工程造价咨询报告表一组，拟证明：（1）润华公司因自身原因未能支付劳务班组工资和钢管租赁费，导致春节期间发生信访事件。（2）因润华公司不配合退场，导致停工，期间产生的水电费用、***用应***公司承担。（3）3月份至9月份期间，仍有部分违规零星施工。 2．实名制管理系统基数服务合同劳务分摊表、技术服务合同、发票、付款凭证一组，拟证明：相关费用确实发生且是建设项目必须发生的费用。 3．服务合同、发票、付款凭证一组，拟证明：因润华公司不配合退场以及拒不清退等，合建公司不得不聘请安保公司对现场进行维保以及委托第三方进行清退。 润华公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性与关联性有异议，不属于二审中的新证据；证据2不属于二审中的新证据，润华公司是拒签，该表格是合建公司单方制作的，与润华公司无关；对证据3的真实性、合法性与关联性无异议，但不能达到合建公司的证明目的，该组证据恰恰可以证明润华公司在2021年3月份以后已经退场，所以合建公司才会单方委托公证处对工程量界面进行确定。 本院经审查认为，上述证据不属于二审中的新证据，并且部分证据缺乏原件，难以核实其真实性，因此，对上述证据不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于已完工工程总价，虽涉案《粗装修合同》约定工程采用固定总价包干方式承包，但在实际履约过程中，润华公司并未完成全部工程量，上述约定的计价方式缺乏适用基础，在此情况下，鉴定机构根据双方当事人所确认的预算书中约定的计价依据对工程量清单内容未完成部分进行重新组价计价后确定已完工部分工程量，一审法院对此予以认定，依据充分，并无不当。 针对已付工程款，部分未计入款项系因合建公司未提供充分的证据予以证明，而在一审中，双方当事人一致确认润华公司系于2021年3月后退出施工，之后产生的相关费用不应***公司承担，因此，合建公司主张一审法院对已付款认定不当，依据不足，本院不予支持。 至于涉案诉讼费、财产保全费以及鉴定费，一审法院结合本案的实体处理结果进行处理，并无不当。 综上所述，上诉人合建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66290元，由上诉人广东合建工程总承包有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长** 审判员*** 审判员** 二○二三年三月八日 书记员**