双峰县东华建筑工程有限公司、***工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘13民终187号

上诉人（原审被告）：双峰县东华建筑工程有限公司。住所地：湖南省娄底市双峰县经开区工业园区（湖南东华杭萧钢构有限公司内）。

法定代表人：李异彩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王磊，湖南国藩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月8日生，汉族，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：彭豪，湖南娄星律师事务所律师。

上诉人双峰县东华建筑工程有限公司因与被上诉人***劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2021）湘1321民初3705号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年1月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人双峰县东华建筑工程有限公司的上诉请求:1、撤销湖南省双峰县人民法院(2021)湘1321民初3705号民事判决;2、驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“原告***从2015年开始在被告双峰县东华建筑工程有限公司处从事模工工作,按定额支付工资,没有约定固定工资标准,被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹(其他社会保险费未缴纳),参保工资每月为3172元。”错误。二、因为原审判决对案件基本事实认定错误,导致原审判决对“双方当事人有争议的事实”的认定及适用法律错上加错。三、原审判决没有对上诉人与被上诉人签订的《工伤待遇调解协议》进行审查评价,系对案件的基本事实认定不清。综上所述,恳请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，维护劳动者的合法权益。

***向一审法院起诉请求：被告支付原告停工留薪期工资24037.5元、护理费24037.5元、住院伙食补助费1500元、一次性医疗补助金72112.5元、一次性就业补助金64100元、一次性伤残补助金64100元、交通费2000元。诉讼过程中，原告***增加诉讼请求：解除原、被告的劳动关系。原告***变更被告支付原告一次性医疗补助金72112.5元、一次性伤残补助金64100元的诉讼请求为：被告支付原告一次性医疗补助金、一次性伤残补助金差额90282.8元。

一审法院认定事实：一、双方无争议的事实：原告***从2015年开始在被告双峰县东华建筑工程有限公司处从事模工工作，按定额支付工资，没有约定固定工资标准，被告为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹（其他社会保险费未缴纳），参保工资每月为3172元；2020年3月24日16时30分许，原告***在被告双峰县东华建筑工程有限公司的丰茂新城一中小区3栋地下室松模，踩在钢架上用撬棍撬模板，因用力过大，撬棍折断，不慎从钢架上摔下，导致受伤。原告***伤后在双峰县中医院住院治疗15天，经该院诊断为：1.右侧多发性肋骨骨折（5、7、8、10）；2.L1、L3椎体右侧横突骨折；3.多处软组织挫伤。出院医嘱为：1.注意饮食、休息。勿体力劳动3月；2.据情复查相关X线、CT等检查；3.继续活血、化瘀、促骨折愈合等治疗；4.不适随诊。2020年7月17日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字〔2020〕第F200号工伤认定决定书，认定原告***的伤为工伤。2021年2月10日，被告双峰县东华建筑工程有限公司作为甲方与原告***作为乙方签订了工伤待遇调解协议：乙方在甲方双峰县丰茂新城一中小区工地工作时，于2020年3月24日16时左右在丰茂新城一中小区3栋地下室松后位带时，撬棍断了，不慎从架子上摔下，导致受伤，经双峰中医院诊断为：1.右侧多发性肋骨骨折（5、7、8、10）；2.L2、L3椎体右侧横突骨折；3.多处软组织挫伤。现经甲、乙双方自愿协商，达成一次性调解协议如下：一、甲方支付乙方受伤待遇补偿贰万贰仟元捌佰元整（22800元），通过银行转账凭证为准，乙方在劳动部的工伤待遇委托双峰县东华建筑工程有限公司办理。二、乙方在治疗期间的医疗费由甲方已全部支付。三、签于双方未做工伤认定与鉴定前处理，乙方应协助甲方做好工伤认定与鉴定，鉴定结果不影响此次调解。四、乙方的其他权利乙方自愿放弃。五、本次处理为一次性调处，本次调处后，乙方不得以任何理由再向甲方主张任何权利。六、本协议是双方真实意思表示并知其内容含义，是没有欺诈、压迫、威胁等情况下订立，甲、乙双方签字后生效。七、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。2021年5月20日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2021年第0571号劳动能力鉴定结论书，鉴定原告***的劳动能力为伤残玖级。2021年6月8日，被告双峰县东华建筑工程有限公司通过银行转账向原告***支付工伤赔偿款22800元。后原告***向双峰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年8月23日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字〔2021〕第N8-2号不予受理案件通知书，不予受理的主要理由为双方已经达成调解协议。2021年9月27日，娄底市正中司法鉴定所作出娄正中司鉴所﹝2021﹞临鉴字第264号司法鉴定意见书，建议原告***人身损害误工期为150日，护理期60日，营养期60日。

二、双方当事人有争议事实的认定：

1、原、被告之间是否有劳动关系；原告认为，原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹，原、被告之间存在劳动关系；被告认为，原、被告之间没有劳动关系，为承担用工主体责任，故为原告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹；本院认为，本案中，原告从2015年开始在被告处工作，被告又为原告缴纳了工伤保险费，故认定原、被告之间存在劳动关系。

2、原告本人工资的认定；原告认为，其本人工资为9205元/月，并提交了相关银行流水证明；被告提出只能按参保工资3171.6元/月计算；本院认为，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第16条规定，“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工资不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，故原告的工资按照2018年娄底市职工社会平均工资每月5286元计算。

3、原告停工留薪期的认定；原告认为，停工留薪期应计算五个月；被告认为，停工留薪期只能计算三个月；本院认为，原告的伤构成玖级伤残，根据娄底市正中司法鉴定所娄正中司鉴所﹝2021﹞临鉴字第264号司法鉴定意见书，认定原告的停工留薪期为5个月。

4、原告主张护理费的认定；原告认为，护理费为9205元/月×2个月=18410元；被告认为，护理费为15天×100元=1500元；本院认为，根据娄底市正中司法鉴定所娄正中司鉴所﹝2021﹞临鉴字第264号司法鉴定意见书，参照居民服务业标准认定其护理费用为10983.45元（66816元÷365天×60天)。

5、原告主张的伙食补助费、交通费的认定；原告认为，应支付伙食补助费1500元、交通费200元；被告认为，入了工伤保险，应由工保基金支付；本院认为，因原告已为被告参加了工伤保险统筹，上述费用，应由工伤保险基金审查支付，故不做认定。

一审法院审理认为，本案争议的焦点：1、原告要求解除劳动关系，法院是否支持；2、原告的工伤保险待遇应怎样计算以及是否要给原告补差；3、原告主张要求被告支付伙食补助费、交通费的诉讼请求，是否是人民法院的受理范围。

关于焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原、被告自2021年2月10日签订工伤待遇协议后，原告再也没有到被告处上班，被告亦未向原告支付工资，视为原、被告协商一致解除劳动合同，故对原告要求解除与被告的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。

关于焦点2，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省实施办法》第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……，九级伤残为8个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：……，九级伤残为8个月的本人工资。…………。第三十七条第二款规定：用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中，原告经双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残为玖级，根据认定的事实和前述规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金为8个月×5286元/月=42288元、一次性伤残补助金差额为9个月×（5286-3172）元/月=19026元、一次性工伤医疗补助金差额为8个月×（5286-3172）元/月=16912元、停工留薪期工资为26430元（5个月×5286元/月）、护理费10983.45元（66816元÷365天×60天)。

关于焦点3，《工伤保险条例》第三十条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。……。根据前述规定，伙食补助费、交通费属于工保基金审查支付范围，原告提出的此一诉讼请求，不是人民法院的民事案件的受案范围，应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告***与被告双峰县东华建筑工程有限公司的劳动关系；二、被告双峰县东华建筑工程有限公司支付原告***一次性伤残就业补助金42288元、停工留薪期工资26430元、护理费10983.45元、一次性伤残补助金差额19026元、一次性工伤医疗补助金差额16912元，合计115639.45元，已付22800元，尚应支付92839.45元，此款限被告双峰县东华建筑工程有限公司在判决生效后十日内自觉履行，将款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行开户的账户上（账号为：7603××××3870）。并注明本案案号；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告双峰县东华建筑工程有限公司承担。

二审审理过程中，上诉人双峰县东华建筑工程有限公司与被上诉人***均未向本院提交新的证据。

经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为：一、关于一审判决解除双方的劳动关系是否正确的问题。本案中，***从2015年开始在双峰县东华建筑工程有限公司处工作，双峰县东华建筑工程有限公司又为***缴纳了工伤保险费，因此，双方之间存在劳动关系。但其后自上诉人双峰县东华建筑工程有限公司与被上诉人***于2021年2月10日签订工伤待遇协议后，被上诉人***再未到上诉人双峰县东华建筑工程有限公司处上班，上诉人双峰县东华建筑工程有限公司亦未向被上诉人***支付工资，应视为上诉人双峰县东华建筑工程有限公司与被上诉人***之间已经解除了劳动关系，故原审判决解除上诉人双峰县东华建筑工程有限公司与被上诉人***之间的劳动关系并无不当，本院予以维持。

二、关于一审对***的工伤保险待遇的计算以及判决由上诉人双峰县东华建筑工程有限公司给被上诉人***工伤保险待遇补差是否正确的问题。

本案中，***从2015年开始在双峰县东华建筑工程有限公司处从事模工工作，按定额支付工资，没有约定固定工资标准，双峰县东华建筑工程有限公司为***在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹（其他社会保险费未缴纳），参保工资每月为3172元。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第16条规定，“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工资不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”，故一审对***的工资按照2018年娄底市职工社会平均工资每月5286元计算是正确的。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十七条第二款的规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费,造成职工工伤待遇损失的,由用人单位补足差额”。因上诉人并未按照实际工资足额为被上诉人缴纳工伤保险费，故应当补足工伤保险基金支付后的差额。原审根据《工伤保险条例》的规定，以统筹地区上年度职工平均工资计算差额，判决由上诉人双峰县东华建筑工程有限公司支付***一次性伤残就业补助金42288元、停工留薪期工资26430元、护理费10983.45元、一次性伤残补助金差额19026元、一次性工伤医疗补助金差额16912元，合计115639.45元，抵扣已付的22800元，尚应支付92839.45元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人双峰县东华建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费予以免交。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文模

审判员　　万江国

审判员　　宁从越

二〇二二年三月三日

书记员　　杨佳宜