某某、双峰县东华建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷民事一审民事判决书

湖南省双峰县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘1321民初3278号

原告：***，男，1968年7月21日出生，汉族，双峰县人，住湖南省双峰县。

委托诉讼代理人：胡浪涌，湖南楚为（深圳）律师事务所律师。

被告：双峰县东华建筑工程有限公司。住所地为：湖南省娄底市双峰县经开区工业园区（湖南东华杭萧钢构有限公司内）。

法定代表人：李异彩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王磊，湖南国藩律师事务所律师。

原告***与被告双峰县东华建筑工程有限公司（以下简称东华公司）劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由审判员曾安林独任审判，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人胡浪涌，被告东华公司的委托诉讼代理人王磊，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***请求本院判令，1、解除原、被告的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残就业补助金41178元（按月工资6863元计算）；3、被告支付原告120天的停工留薪期工资27076元（按月工资6863元计算）；4、被告支付原告88天的护理费10120元（按日工资115元计算）；5、本案诉讼费用由被告承担。

被告东华公司辩称：一、原告系答辩人所承包的建筑工地上劳务分包单位双峰县继成工程劳务部招用的农民工，原告与答辩人之间不存在劳动关系。1、答辩人于2020年经招投标中标承包了“双峰县芙蓉学校工程项目”后，将木工工作内容分包给双峰县继成工程劳务部，原告系双峰县继成工程劳务部雇请在答辩人承包的前述项目从事木工工作，其劳务报酬由双峰县继成工程劳务部支付。根据《全国民事审判工作会议纪要》（2011第59条、2015年第62条）关于“建设单位将工程分包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”及人社部、住建部、安监总局、全国总工会联合下发的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第一条及人社部发布的《建筑业按项目参加工伤保险经办规程（试行）》第三条关于“建筑企业中相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保，建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”的规定，原告与答辩人之间不存在劳动关系，答辩人不是原告的用人单位。既然答辩人与原告之间根本就不存在劳动关系，则不存在解除劳动关系的前提和基础，故原告请求解除劳动合同的诉讼请求不成立。2、既然答辩人与原告之间不存在劳动关系，则亦不存在答辩人向原告支付解除劳动合同经济补偿金的前提和基础。二、原告关于答辩人未替其足额缴纳社会保险费的诉讼主张既无事实依据又无法律依据。1、原告与答辩人之间不存在劳动关系，答辩人没有义务为原告缴纳社会保险费。2、根据《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》（人社部2010第10号令）第三条关于“建筑施工企业可以实行以建筑施工项目为单位，按照项目工程总造价的一定比例，计算缴纳工伤保险费。”、《建筑业按项目参加工伤保险经办规程》（试行）第三条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第一条、《关于进一步做好建筑业务工人员参加工伤保险工作的通知》（娄人社发[2015]67号）第一条关于“对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”，答辩人按照《关于进一步做好建筑业务工人员参加工伤保险工作的通知》（娄人社发[2015]67号）第三条关于“建设项目工伤保险费以工程总造价作为参保基数由工保机构进行核定”的精神，以“双峰县芙蓉学校工程项目”名义参加工伤保险，并按工保机构核定的保险金额缴纳了保险费，答辩人不存在未足额缴纳工伤保险费的事实。3、双峰县芙蓉学校工程项目以项目整体参加工伤保险，参保人员实行流动申报，现行法律、法规、政策并没有要求建筑施工总承包企业为不存在劳动关系的建筑工地农民工进行养老、失业、医疗、生育五险合一整体参保。4、如果工伤保险机构没有足额支付原告相关工伤保险待遇，原告只能通过ＸＸＸＸ救济。三、原告关于要求支付停工留薪期间护理费的诉讼请求不成立。1、根据《工伤保险条例》的规定，支付停工留薪期间护理费的前提条件是“生活不能自理且需要护理”，按照《护理依赖程序鉴定标准》的规定，因伤致残者是否需要护理，应从进食、翻身、如厕、自我移动、穿衣洗澡五个方面来认定，原告受伤部位系左手掌折，根本不影响其进食、翻身、如厕、自我移动、穿衣洗澡等能力，无论在其住院期间还是在其出院后的康复期间，其生活完全能够自理，不需护理，答辩人无需支付其护理费。2、原告没有提供在其住院治疗期间存在护理及支付护理费用的证据。3、原告系因交通事故受伤，其护理费已在交通事故案件中进行了处理。四、原告关于要求支付停工留薪期工资的诉讼请求不成立。1、司法鉴定意见不能作为认定原告停工留薪期间工资的依据；2、原告系因交通事故受伤，其误工费已在交通事故案件中进行了处理。五、原告关于要求支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求不成立。原告于2018年12月4日在答辩人丰茂新城一中小区项目工程上务工时受伤，双峰县人社局作出双人社工认字（2019）第F084号认定工伤决定书认定为工伤，经娄底市劳动能力鉴定委员会劳鉴2019第0880号劳动能力鉴定书鉴定为十级伤残。答辩人与原告就该次工伤已达成《工伤待遇调解协议》，答辩人补偿了原告一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇计人民币伍万元。而原告本次工伤也被评定为十级伤残，根据《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第十条关于“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金。”的规定，其要求答辩人支付一次性伤残就业补助金的仲裁请求依法不成立。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

查明的事实

根据双方当事人的诉、辩主张和举证、质证情况，本院确认如下事实：

一、双方当事人无争议的事实

被告东华公司于2020年经招投标中标承包了“双峰县芙蓉学校工程项目”，原告***在该项目从事木工工作，双方没有签订劳动合同，按定额计酬。被告为原告在双峰县工伤保险服务中心参加了工伤保险统筹；2021年4月4日17时30分许，原告从芙蓉学校下班，回家途中不慎发生交通意外，导致受伤。受伤后，在双峰县中医医院住院治疗88天；2021年8月30日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字〔2021〕第F257号工伤认定决定书，认定原告的伤为工伤；2022年1月4日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出了娄劳鉴2021年2179号初次（复查）劳动能力鉴定结论鉴定原告的伤为伤残拾级；原告受伤后，再未到被告处上班；后原告申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残就业补助金27408元（按月工资4568元计算）；3、被告支付原告120天的停工留薪期工资18272元（按月工资4568元计算）；4、被告支付原告88天的护理费10120元（按日工资115元计算）；5、按月工资4568元的缴费基数补足工伤保险待遇不足部分18148元。2022年6月1日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲字〔2022〕第28号仲裁裁决书，裁决意见是：1、被告支付原告一次性伤残就业补助金27408元（4568元×6月）；2、双方劳动关系解除；3、驳回原告的其余请求；原告不服该裁决，向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。

另查明，原告受伤后，因与侵权人协商未果，就向本院起诉，本院于2021年9月24日作出了（2021）湘1321民初3033民事判决书，该判决书认定被告的损失为：1、医疗费22452.68元；2、继续治疗费2000元；3、误工费18025元（认定误工时间120天，54825÷365×120）；4、护理费10146元（认定护理时间88天，42081÷365×88）；5、交通费300元；6、住院伙食补助费5280元（60元×88天）；7、营养费900元；8、司法鉴定费1600元。在本次交通事故中因原告无责，上述损失已判决全部由侵权人承担。

同时查明，原告于2018年12月4日在被告承建的丰茂新城一中小区地下室松模时，被模板钢管打伤。2019年3月25日，双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字〔2019〕第F084号工伤认定决定书，认定原告的伤为工伤；后经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤为伤残拾级；2019年8月22日，原、被告就该次工伤达成了《工伤待遇调解协议》，内容是：一、双方劳动关系解除，所涉及的权利义务终止；二、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇伍万元。……。2021年11月29日，湖南省人力资源和社会保障厅下发了湘人社规[2021]23号文件，文件规定：核定工伤保险待遇时，涉及到湖南省2020年度职工月平均工资的，按照湖南省统计局发布的湖南省2020年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为6863元执行。在审理过程中，原告提交了2020年2月25日至2021年7月16日的银行流水，但无法计算出月平均工资。

二、双方当事人有争议的事实

1、停工留薪期、停工留薪期工资及护理费的认定；原告认为，停工留薪期应认定120天，并认定停工留薪期工资及护理费（按88天计算）；被告认为，停工留薪期及工资、护理费在民事判决书中已作认定，并判决支付，不应认定和支付；本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告受伤后的误工时间（停工留薪期）、误工费（即停工留薪期工资）及护理费，在民事判决书中已作认定，并判决由侵权人支付，其损失己得到弥补，现原告再主张该损失，属重复主张，本院不予认定。

2、原告本人工资的认定；原告认为，应按月工资6863元计算；被告认为，只能按月工资5286元的60%计算；本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定：本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。本案中，原告受伤前，在被告处上班，双方没有签订书面劳动合同，原告又是农民工，按照湖南省人力资源和社会保障厅下发了湘人社规[2021]23号文件规定，故认定原告的本人工资为6863元。

判决的理由与结果

本案原、被告争议的焦点是：1、原、被告是否可以解除劳动关系；2、被告是否要支付原告停工留薪期工资、护理费；3、被告是否要支付原告一次性伤残就业补助金及金额。

本院认为，对于原、被告争议的焦点1即原、被告是否可以解除劳动关系；本案中，原告在申请仲裁时，要求解除双方的劳动关系，仲裁裁决也解除了双方的劳动关系，后原告向法院起诉，要求解除劳动合同，被告未就此提起诉讼，应视为双方一致同意解除劳动关系，故对原告要求解除原、被告的劳动关系的诉讼请求，本院予以支持；对于原、被告争议的焦点2即被告是否要支付原告停工留薪期工资、护理费；本案中，原告受伤后的误工费（即停工留薪期工资）及护理费，在民事判决书中已作认定，并判决由侵权人支付，现原告再主张，属重复主张，本院不予支持；对于原、被告争议的焦点３即被告是否要支付原告一次性伤残就业补助金及金额。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金具体标准是：……十级伤残为6个月的本人工资。一次性伤残就业补助金具体标准是：……，十级伤残为6个月的本人资。本案中，原告经双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残为拾级，虽然原、被告以前存在劳动关系，但于2019年8月22日己解除，本次原告所发生的工伤虽是在被告处工作时受的伤，但不是在被告处连续工作期间受的伤，根据前述规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金6×6863=41178元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十七条，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告***与被告双峰县东华建筑工程有限公司的劳动关系；

二、被告双峰县东华建筑工程有限公司支付原告***一次性伤残就业补助金41178元（6×6863）；

上述款项，限被告双峰县东华建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内自觉履行，将款汇入双峰县人民法院在华融湘江银行股份有限公司双峰县支行开户的资金往来户上（账号为：7603********）。并注明本案案号。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费10元，由被告双峰县东华建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。

审 判 员　曾安林

二〇二二年十月八日

法官助理　宋　烨

书 记 员　肖颂华