闫进尽、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终1902号

上诉人（原审被告）：闫进尽，男，1980年8月7日出生，汉族，住平山县。

委托代理人：李娟，河北首珲律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月16日出生，汉族，住平山县。

委托代理人：杨文学，河北英汇律师事务所律师。

原审被告：华能国际电力股份有限公司上安电厂，住所地河北省井陉县上安镇。

法定代表人：郝玉龙，公司厂长。

委托代理人：刘荣芳，公司律师。

委托代理人：高君琪，公司职员。

原审被告：河北博瑞恩斯电气有限公司，住所地石家庄市长安区农机街20号。

法定代表人：刘志勃，公司经理。

原审被告：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西示范区新化路8号。

法定代表人：耿鹏鹏，公司董事长。

委托代理人：郝鹏骞，公司员工。

上诉人闫进尽与被上诉人***、原审被告河北博瑞恩斯电气有限公司（以下简称博瑞恩斯公司）、山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西安装公司）、华能国际电力股份有限公司上安电厂（以下简称上安电厂）承揽合同纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2019）冀0121民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，并开庭进行了审理。上诉人闫进尽的委托代理人李娟、上诉人***的委托代理人杨文学、原审被告华能国际电力股份有限公司上安电厂的委托代理人刘荣芳、高君琪依法到庭参加诉讼，因疫情原因不能让河北省以外的外聘律师到本院参加诉讼，原审被告山西省工业设备安装集团有限公司向本院提交了一份书面答辩状及授权委托书，故本院因特殊情况认为原审被告山西省工业设备安装集团有限公司属于到庭参加诉讼，原审被告河北博瑞恩斯电气有限公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

闫进尽的上诉请求：一、一审判决上诉人闫进尽支付被上诉人***工程款人民币70100元系认定基本事实不清，请求贵院在查明事实后依法改判上诉人闫进尽不支付被上诉人***工程款并驳回被上诉人***全部诉讼请求或者撤销一审判决，将本案发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。一、关于被上诉人***与上诉人闫进尽之间工程款额问题认定不清。(一)一审认定被上诉人***与上诉人目进尽未签订书面合同，且被上诉人***对其主张未能提供充足证据证实，但根据刘志勃与山西安装签订的包工协议中确定的工程量等认定上诉人闫进尽应付被上诉人***的工程款为20万元系认定基本事实不清。1、一审法院查明，一审被告山西省工业设备安装集团有限公司

(以下简称:山西安装)从一审被告华能国际电力股份有限公司上安电厂(以下简称:上安电厂)承揽到涉案工程，为确保工期按时交付使用，一审被告山西安装将部分电缆工程交给了刘志勃施工并签订了包工协议，之后，刘志勃将该工程转由上诉人闫进尽承揽，上诉人闫进尽再将该工程转由被上诉人***承揽施工。2、从上述一审法院查明的事实可知:(1)一审被告山西安装与刘志勃签订了包工协议，一审被告山西安装与刘志勃之间约定的工程总价款是20万元；(2)涉案工程经过多次转承揽；(3)被上诉人***是从上诉人闫进尽处承揽到的涉案工程，并非从刘志勃也并非从山西安装。3、根据日常经验法则，涉案工程经过多次转承揽，刘志勃及闫进尽都要从承揽中获得利润，刘志勃以总价款20万元平价承揽给闫进尽不合理:闫进尽与刘志勃之间约定的承揽总价款为16万元，闫进尽再以20万元的总价款转承揽给***亦不合理，同时被上诉人***与上诉人闫进尽及刘志勃之间亦非共同承揽关系，因此一审法院按照刘志勃与山西安装约定的工程总价款20万元作为闫进尽与***之间结算的工程款额明显属于认定基本事实不清，刘志勃与被告山西安装之间的结算款额跟闫进尽与***无关。(二)就涉案项目，各承揽方之间的工程价款均是按照一口价方式约定的，一审被告山西安装与刘志勃之间约定的工程总价款是20万元，刘志勃与闫进尽之间约定的工程总价款为16万元，上诉人

闫进尽与被上诉人***之间约定的承揽工程款额为13万元。1、根据一审被告山西安装与刘志勃就涉案项目签订的包工协议，该包工协议第6条约定“承包方式:本协议采用一口价承包方式，总价为贰拾万元整”可证实就涉案项目一审被告山西安装与刘志勃之间是按照一口价承包的方式。之后刘志勃称其与闫进尽之间是一口价包死；闫进尽与***之间也是按照一口价方式承揽的。2、一审被告山西安装根据刘志勃要求将20万元工程款转账支付给了闫进尽。闫进尽与刘志勃之间除本案外还有其他业务往来，闫进尽账户收到的一审被告山西安装20万元工程款并非均属于闫进尽的承揽款，只有其中16万元是闫进尽承揽涉案项目的工程款。3、至于被上诉人在一审中提到的在干活过程中，上安电厂、博瑞恩斯公司、闫进尽三方又提出额外增加电缆敷设工程的情况，被上诉人在一审中末提交相关证据证实，上诉人闫进尽亦不认可，因此就被上诉人***提出的有额外增加电缆敷设工程的情况并非事实。且上诉人与被上诉人约定的工程价款是按照一口价的方式确定而非根据工程量确定，因此被上诉人提到的额外增加电缆敷设工程的情况与本案上诉人及被上诉人之间承揽总工程款的确定无关。二、一审上诉人闫进尽与被上诉人***之间工程款结算金额计算错误。在本案中被上诉人***已经收到上诉入闫进尽的工程款额为89000元+2000元+(49800元-10000元)＝130800元，一审判决计算为129900元，计算错误。上诉人闫进尽与被上诉人***以一口价方式口头约定的承揽工程款为13万元，上诉人闫进尽已经支付被上诉人***的承揽工程款为130800元，因此，上诉人闫进尽已经结清了被上诉人***的承揽工程款。综上，本案认定基本事实不清，请求贵院在查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。

***的上诉请求：一、判决被上诉人支付一审未支持上诉人的电缆敷设工程款37000元；二、本案一二审诉讼费，由被上诉人负担。事实与理由：一审认定上诉人《华能上安电厂至鹿泉区供热首站建设及厂内配套改造项目安装工程》电缆敷设的工程为200000元不符合本案的客观事实。本案中上诉人与被上诉人位于华能国际电力股份有限公司上安电厂厂内的电缆敷设工程并没有约定固定的总价，而是约定了价格的具体计算方式。一审中，就该事实上诉人已经进行了具体陈述，完工后经双方据实结算，二被上诉人应付上诉人的总工程款为237000元【结算当时上诉人要求按照238250元结算(厂外103000元+厂内238250元＝341250元)，被上诉人同意按照237000元结算(340000元-厂外103000元)，当时上诉人提出实际施工过程中，厂内电缆敷设额外增加了没有单价的工作内容及实际施工中产生的窝工损失72000元，被上诉人没有给予考虑支付】，就该计算依据，上诉人在起诉前向井陉县劳动监察大队提交过与一审卷内计算依据完全一致的证据，且上诉人也通过微信的方式于2018年11月18日、2019年1月25日，将结算单发给了被上诉人闫进尽。闫进尽收到该结算单后，也进行了电话确认。这便出现了2019年1月25日13时05分上诉人录制的被上诉人闫进尽的录音内容:还按那个340000元，到时候厂里给小刘(指刘志勃)打了，打到我(闫进尽)卡上，我(闫进尽)到时拿上钱给你(即上诉人***)。另外，结合井陉县人民法院(2019)翼0121民初1134号民事判决书中，被上诉人应付上诉人的厂外工程款为103000元，可明确上诉人的厂内工程款为237000元(340000-103000元)，厂外、厂内工程款共计340000元。被上诉人同意按照厂内、厂外，上诉人实际实施工程量的340000元价格结算，足以说明厂内工程，并不是被上诉人河北博瑞恩斯电气有限公司法定代表人刘志勃说的一口价包死。一审法院没有考虑上诉人的实际实施的工程量，片面的按照山西省工业设备安装集团有限公司与刘志勃之间的《包工协议》中的200000元价格(该价格的工作量是:供热首站到化学间3240电缆五根，约800米左右，3＊95的电缆一根约800米左右。供热首站到脱硫变压器3＊185的电缆5根约80米左右。高压电缆头制作28个，6KV开关柜21面二次接线53根)对上诉人实际实施(增加量分为两部分，第一部分为电缆敷设和电缆头制作:供热首站至化水间首站侧50米；供热首站至厂外动力变600米；化水间至供热首站化水间侧电缆头制作1个；供热首站至厂外动力变电缆头终端接头两个、中间接头一个。第二部分为电缆头安装:首站到化水间5个、首站至动力变12个、首站到脱硫变10个。)的应得工程款进行结算，明显不符合本案的客观事实综上，为维护上诉人的合法财产权益，特提起上诉，望依法判决。

***答辩称，第一点就是上诉人***与闫进尽之间存在两个案子。本案是1187号，另外一个案子是1134号，一审法院将两个案子进行了合并审理，案件当中穿插了两个案子的相关证据跟本案的相关事实，请求二审法院在审理本案时结合另外一个案子也就是1134号的案卷进行综合评判。1、查明事实，而避免断章取义，侵害我方的利益。2、***与闫进尽之间有多次的电话录音，尤其是在1134号案件当中涉及到的工程款是103000元，在本案当中涉及到的工程款是230550元。在上次开庭当中我方提供了2019年1月25日13:05，闫进尽与***的通话录音，闫进尽承认两项工程款共计是34万元，并且明确拿到34万元以后，将款项支付给我方，在一审诉讼及二审我方上诉的诉状当中，我们进行了相应的支付款项的扣除，也就是说这两个案子始终是离不开综合评判、综合分析的。基于上述两个事实，我们认为上诉人上诉状上诉的内容不符合本案的全案情况，请求法庭综合考虑上诉人***的上诉请求。

闫进尽答辩称，一、***上诉请求的第一项是请求判决被上诉人支付一审时未支持上诉人的电缆附设工程款37000元，该请求实际是对其一审诉讼请求的变更，本案一审开庭时，原告曾将起诉状中的工程完工后经实际核算，被告河北博睿恩斯电器有限公司应支付原告的工程款为232925元变更为230550元，同时诉讼请求的标的额也由143925元变更为141550元，现上诉人在上诉状中又将闫进尽应支付其的工程款总额变更为237000元，总工程款的变更，直接导致了上诉人***上诉请求标的额与一审诉讼请求的标的额的不同，因此上诉人是在二审中变更了诉讼请求。二、山西安装实际支付刘志博的工程款为20万元，***在上诉状中想当然地将本案的总工程款认定为237000是完全错误的。三、现闫进尽称与谢国炜之间关于承揽工程款的约定是一口价13万元，并不是按照工程量及单价确定的。综上，请法庭在查明案件事实后依法改判或者撤销原判，将本案发回重审。

山西省工业设备安装集团有限公司答辩称，本案中，答辩人与上诉人***之间并无任何合同关系，答辩人与上诉人并未签订过任何合同，不存在债权债务关系，依据合同相对性原则，对上诉人的上诉请求不应承担任何责任。一审判决中认定事实清楚、正确。由山西省工业设备安装集团有限公司承揽的华能上安电厂至鹿泉区供热首站建设及厂内配套改造项目安装工程完工后，上安电厂已按约定向我方支付了工程款，我方也按约向承揽部分电缆工程的刘志勃全额支付了工程款，且我方与上诉人之间并无合同关系，故我方对上诉人的上诉请求不承担任何责任。

华能国际电力股份有限公司上安电厂答辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华能国际电力股份有限公司上安电厂已经依照合同向上安电厂的合同相对方按时足额支付了工程款，所以对违法分包的实际施工人及***不承担责任。上述事实已经经过井陉县人民法院民事判决书确认，并判决不予支持***对我方的诉讼请求。请求法庭依法公正判决。

***向一审法院起诉请求：1.判决四被告连带支付原告电缆敷设工程款人民币143925元；2.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2018年8月15日，被告上安电厂与被告山西安装公司签订《华能上安电厂至鹿泉区供热首站建设及厂内配套改造项目安装工程合同》，约定，由山西安装公司承揽华能上安电厂至鹿泉区供热首站建设及厂内配套改造项目安装工程，开工日期为2018年8月16日，竣工日期为2018年12月31日；合同价款26374888元。在合同签订之前，被告山西安装公司在2018年7月已承建上述安装工程，由于施工期间临近冬季，为了确保工期按时交付使用，确保鹿泉区人民按时供暖，被告山西安装公司将部分电缆工程分包给当地施工队刘志勃施工，双方签订的包工协议约定：工程量为供热首站到化学间3*240电缆五根，约800米左右，3*95的电缆一根约800米左右，供热首站到脱硫变压器3*185的电缆5根约80米左右，高压电缆头制作28个，6KV开关柜21面二次接线53根；以暂放电缆完毕的现状为准，将电缆敷设到位，山西安装公司认为合格后不进行二次返工；协议工期为2018年10月31日（含31日）之前完工；工程总价款200000元。之后，刘志勃将该工程转由被告闫进尽承揽，被告闫进尽再将该工程转由原告承揽施工，并于2018年11月8日完工。刘志勃与被告闫进尽之间，以及被告闫进尽与原告之间均未签订书面合同。上述工程竣工后，被告上安电厂按约向被告山西安装公司支付了工程款。被告山西安装公司按照刘志勃的要求将200000元工程款支付给了被告闫进尽。原告称其于2018年10月25日通过闫进尽介绍认识了博瑞恩斯公司的法定代表人刘志勃后，刘志勃称在上安电厂院内有敷设工程，原告于10月26日赶到了上安电厂，经与上安电厂的技术人员姜春雨取得联系后，三方进一步确认并口头达成了施工内容：第一项是在指定的线路上进行电缆敷设，型号共3种，有3*95的、3*240的、3*185的，长度当时预测是：3*95的长度是800米，单价35元/每米，数量1根，金额28000元；3*240的长度是800米，单价35元/每米，数量5根，金额140000元；3*185的长度是80米，单价35元/每米，数量5根，金额14000元。第二项是电缆头制作：3*95的数量是2个，单价每个500元，金额是1000元；3*240的数量是15个，单价每个500元，金额是7500元；3*185的数量是10个，单价每个500元，金额是5000元。第三项是控制电缆接线：数量是103个头，单价每个100元，金额是10300元。原告从2018年10月27日开始正式施工，到2018年11月1日将指定的活儿全部完工。但是在干活过程中，上安电厂、博瑞恩斯公司、闫尽进三方又提出额外增加电缆敷设工程，便出现了型号是3*95的增加长度50米，单价每米35元，数量1根，金额1750元；型号是3*240的增加长度600米，单价每米35元，数量1根，金额21000元；电缆头制作型号3*95的数量1个，单价500元，金额500元；电缆头制作型号3*240的，数量3个，单价500元，金额1500元。因此便出现了总的电缆敷设量工程款是230550元，其中协议电缆敷设工程款是205800元，协议增加电缆敷设量工程款是24750元。工程完工后，被告闫进尽于2018年11月3日通过银行转账两次支付原告电缆敷设工程款40000元、30000元，共计70000元；博瑞恩斯法定代表人刘志勃支付过原告现金19000元，二被告共计支付原告89000元，总工程款230550元，尚欠原告141550元。原告为证实其主张，提供了其与被告闫进尽的微信聊天记录和通话录音资料。在原告与被告闫进尽2018年11月12日的微信聊天记录中，原告称其收到三笔10000元和一笔9800元，加昨天的10000元，共计49800元，是厂外谈的预付（差200元）50%的费用；闫进尽则称昨天10000元是厂外的工人的钱，今天的39800元是厂内上周五原告要的10000元，其又多给原告凑的钱，是厂里活儿的钱；原告称厂内谈的是200000元，不含后来增加的量，已经付了89000元，口头相应内（不含增加的量）还差111000元。在原告与被告闫进尽2019年1月25日的微信聊天记录中，被告闫进尽称厂内说了200000元干完所有的活儿，还包括他们的，原告也是同意的；原告则否认答应过；被告闫进尽称还是按以前说的吧，300000元，这两天厂里把钱给了小刘，刘把钱打给他，他给原告。在原告与被告闫进尽2019年1月25日的录音资料中被告闫进尽称还按那个340000元，到时候厂里给小刘打了，打到闫进尽卡上，闫进尽到时拿上钱给原告；被告闫进尽还称厂内给了200000元，厂外给了200000元，再走一个流程，连公司连扣税……总共拿回来350000元。对此，刘志勃则称其与被告闫进尽是一口价包死，全部工程款160000元已支付给了闫进尽，并受闫进尽指示向原告支付了19000元。被告闫进尽则称刘志勃以一口价160000元的价款将工程承揽给他，其再以一口价130000元的价款将工程承揽给了原告。此外，原告认可被告闫进尽通过微信向其付款2000元。原告称其与刘志勃通过微信聊天申请添加好友时刘志勃以“我是博瑞恩思电气刘志勃”打招呼，且刘志勃是博瑞恩斯公司的法定代表人，以此认为刘志勃在本案中的行为是职务行为，要求博瑞恩斯公司承担付款责任。刘志勃则不认可，被告闫进尽也称其与刘志勃是以个人身份接受工程施工，非以博瑞恩斯公司名义进行。对此，原告未提供其他证据。

一审法院认为，被告山西安装公司在所承揽的华能上安电厂至鹿泉区供热首站建设及厂内配套改造项目安装工程中完工后，被告上安电厂按约定向其支付了工程款，被告山西安装公司也按约向承揽其部分电缆工程的刘志勃支付了工程款，同时，刘志勃也向被告闫进尽支付了相应的工程款，被告闫进尽即应将所欠原告的工程款予以支付。因被告上安电厂、山西安装公司均按约履行了付款义务，原告要求该二被告承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。原告以刘志勃系被告博瑞恩斯公司的法定代表人，刘志勃用“我是博瑞恩思电气刘志勃”与其微信打招呼即代表公司的主张，证据不足，且刘志勃不予认可，本院不予采纳，故原告要求被告博瑞恩斯公司承担付款责任，本院不予支持。关于原告工程款额问题，因原告与被告闫进尽未签订书面合同，双方对约定工程价款陈述不一，且被告闫进尽对原告陈述的增加的工程量不予认可，原告对其主张未能提供充足证据证实，但根据原告与刘志勃和被告闫进尽的通话录音内容和微信聊天记录、被告闫进尽的陈述以及刘志勃与山西安装公司签订的包工协议中所确定的工程量，可认定被告闫进尽应付原告工程款为200000元。根据被告闫进尽与原告的微信聊天记录，被告闫进尽已明确原告所收到的三笔付款49800元中除一笔10000元是厂外工人工钱外，其余两笔均是场内的工程付款，而原告关于该49800元均属厂外工程预付款的主张，因未提供充足证据证实，本院不予采纳。除此之外，原告认可刘志勃和被告闫进尽共向其付款89000元+2000元=91000元，据此，可认定原告共收到工程款为91000元+（49800元-10000元）=129900元，被告闫进尽尚欠原告工程款为200000元-129900元=70100元。关于被告闫进尽与刘志勃以及被告闫进尽与原告之间一口价的辩解，原告否认，被告闫进尽也未提供相应证据证实，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内，被告闫进尽给付原告***工程款人民币70100元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3178元，减半收取计1589元，原告***负担810元，被告闫进尽负担779元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院认为，有关上诉人***的上诉请求：根据上诉人***一审提交的上诉人闫进尽2019年1月25日13时05分的录音记录显示，首先通话记录仅为上诉人闫进尽一方的通话内容，无法确定具体的聊天内容，其次通话中虽提到34万元，但无法确定34万元是否为场内及场外工程款。另上诉人***称其与上诉人闫进尽之间虽未签订合同，但约定了价格的具体的具体计算方式，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人***并未提供双方均同意价格计算方式的有关证据，故对于上诉人***主张本院不予支持。

有关上诉人闫进尽的上诉请求：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人闫进尽诉称其与上诉人***之间约定的工程款为13万元，上诉人闫进尽未提供证据证明双方之间的工程款为13万元，故上诉人闫进尽的主张本院不予支持。

综上所述，闫进尽、***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3903.0元，由上诉人***负担725元，上诉人闫进尽负担3178元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟维山

审 判 员　张国顺

审 判 员　曹建民

二〇二〇年五月二十七日

法官助理　丁巾津

书 记 员　王金兰

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