浙江三荣建设有限公司、***等追偿权纠纷一审民事判决书

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浙江省江山市人民法院

民事判决书

（2020）浙0881民初4335号

原告：浙江三荣建设有限公司，住所地：江山市双塔街道县前县河一区2幢B301室，统一社会信用代码：91330881795595721C。

法定代表人：程志善，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：程樟根，浙江刚诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张沁雯，浙江刚诚律师事务所实习律师。

被告：***，男，1958年3月5日出生，汉族，住江山市，现羁押于浙江省第四监狱。

被告：***，男，1953年5月30日出生，汉族，住江山市，现羁押于浙江省之江监狱。

原告浙江三荣建设有限公司（以下简称三荣公司）与被告***、***追偿权纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，原告申请3个月庭外和解时间，因案情复杂，本院依法转为适用普通程序组成合议庭，于2021年4月16日进行了公开开庭审理。原告委托诉讼代理人程樟根、被告***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告三荣公司向本院提出诉讼请求：1．两被告支付原告垫付的混凝土货款1463122.50元、法院案件受理费、财产保全费及违约金和利息损失等384721.30元、超付工程款8380元，合计人民币1856223.80元；2．两被告赔偿原告从2020年8月28日起至清偿完毕之日止，按本金1856223.80元计算的利息损失，利息按LPR一年期的利率计算；3．本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年5月8日，被告***以项目负责人的身份代原告与临沂万基房地产开发有限公司签订了《建设工程施工承包补充协议》，由原告公司负责临沂万基幸福小镇一期商住楼工程施工。前述协议签订后，被告即全面组织人员开始工程施工。2010年10月12日，原告与被告***签订了《内部承包经济责任书》《农民工工资发放材料清偿责任书》，《内部承包经济责任书》约定：1．被告以内部承包经营的方式承担临沂万基幸福小镇一期商住楼工程施工，工作范围以原告与项目业主所签署的《承包协议》为准，合同造价暂定14154000元；2．原告按照本工程实际决算总造价（含质量保修金）的2％计收管理费，开具外境证的费用及各项税费由被告承担；3．内部承包经营结算公式：工程最终造价（即项目业主实际支付的全部工程款，不含质量保修金）-项目业主可予扣除的代付费用-原告应收管理费-原告依据本合同应收或应扣回的其他费用-被告根据本合同应承担的违约金、罚款等-原告已付给被告的进度款-被告已向原告报销的人工、材料费用或领取的备用金-被告应承担的个人所得税=被告可得的风险承包奖励，如内部承包经营结算结果为负数，则不利后果由被告承担，被告仍应向原告支付各项应付款，否则原告可在被告的保证金中直接扣除，或者另行向被告进行追索等条款。

2011年5月9日，两被告签订《临沂万基幸福小镇住宅项目施工承包合同转让协议》，被告***将临沂万基幸福小镇一期5-12号楼工程施工任务转让给***。2013年3月11日，被告负责施工的所有工程经临沂质监站验收合格。2019年6月24日，山东临沂市兰山区人民法院受理了临沂天元混泥土工程有限公司诉浙江三荣建设有限公司、郑小铃商品砼买卖合同纠纷一案，该院以（2019）鲁1302民初10545号民事判决书判令：1．三荣公司支付混凝土货款2456623.50元及利息（以2456623.50元为基数，自2015年11月27日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按LPR利率计算）；2．三荣公司偿付违约金736987元；3．三荣公司偿付诉讼保全申请费5000元；4．案件受理费16175元由三荣公司承担。原告上诉后，临沂市中级人民法院以（2020）鲁13民终2678号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。判决书确认被告***的工程欠付混凝土货款为1463122.50元。2020年8月28日，三荣公司与临沂天元混泥土工程有限公司达成执行和解协议，以三荣公司支付货款2456623.50元和违约金、利息损失600000元，总计3077798.50元，诉讼费用全部由三荣公司承担结案。经结算：两被告负责施工的工程，工程发包方实际支付工程款14108000元，扣除2％的企业管理费和项目经理个税0.5％后及2％工程质量安全保证金后，应付两被告13473140元，实际支付两被告13543680元，超付70540元；原告应退还质保金282160元，扣减原告在2015年2月12日代两被告工程支付的钢管租赁费220000元，原告应退还两被告质保金62160元。综合计算，两被告超支工程款8380元。另，因被告欠付混凝土货款，其名下应承担混凝土货款1463122.50元；诉讼费（含保全费）损失52070元，按59％分摊计算，应承担30721.30元，违约金及利息损失600000元，按59％分摊计算，应承担354000元损失，合计384721.30元。综上，被告***未经原告许可，将自己承担的工程施工项目转让给被告***，且未向原告提供工程转让时的债权债务的结算清单等，故两被告应对《内部承包经济责任书》中规定的义务承担连带责任。原告垫付的混凝土货款及支付的违约金、利息损失等系因两被告未履行《内部承包经济责任书》《农民工工资发放材料清偿责任书》义务所致，原告有权行使追索权。

被告***辩称，原告所诉的主体工程是由被告***做完的，原告三荣公司还有20％的工程款未支付给我，项目部的刘德华还扣了5％的材料发票，总共还有30多万元的工程款未付。另外我与原告三荣公司还有一个恒亮公司的工程款未清算，有30多万元未支付给我。本案临沂的工程后面的粉刷项目不是我做的，我转让给了***，在签订转让协议前，我估算过大概还欠8万余元混凝土货款未付，原告主张还有100多万元未付不属实，如果属实，大部分是被告***欠下的。本被告已经按照协议把该做的工程做完了，剩下的部分还要经过结算才能知道，但是根据转让协议，工程结算是***去操作的，结算与否被告***知道，我没有收到决算书。

被告***辩称，我与临沂房开公司的老板邵珠暨是朋友关系，被告***做了这个工程后外债越欠越多，工程做不下去了，三荣公司的代表刘德华多次打电话给我，跟我说工程已经快结束了，让我继续做下去，让我帮一下***，最后我与被告***签订转让协议。涉案工程的主体工程已经结束，我只负责粉刷工作，浇筑屋面需要用到混泥土，我让刘德华帮我联系混泥土公司，结果混泥土公司要现款交易，我当时筹钱汇给混泥土公司25万元，然后混泥土才到位，这个工程才完工。我用自有资金贴补了150多万元在这个工程上，从我接手到工程结束，三荣公司未支付我一分钱，与混泥土公司交易都是现款交易的，不存在欠款。签订转让协议前刘德华骗我说工程不会亏本，但是我工程款一分没拿到，还要被三荣公司告，明显不合理，被告***不应承担还款责任。决算已经做过，说我还要倒退50多万元给房开公司，我就私人花了4万多元重新做了决算，结果还是说超支。我被刘德华骗了，我是受害者，结算书我这里没有，刘德华有的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综上，结合原、被告庭审陈述及证据，本院认定事实如下：2010年5月8日，原告与临沂万基房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》《建设工程施工承包补充协议》，由原告三荣公司负责临沂万基幸福小镇一期商住楼工程施工，工程地点：临沂市经济开发区，工程规模：五层，建筑面积23590㎡，合同造价：14154000元。2010年10月12日，原告与被告***签订《内部承包经济责任书》《农民工工资发放材料清偿责任书》，《内部承包经济责任书》约定被告以内部承包经营的方式承担临沂万基幸福小镇一期商住楼工程施工，被告***负责施工事务，承担工程建设成本，完成结算并清结有关债权债务等职责，被告***还出具《农民工工资发放材料清偿责任书》，确定工程所涉农民工工资、材料商材料款由被告***负责。2011年5月9日，两被告签订《临沂万基幸福小镇住宅项目施工承包合同转让协议》，被告***将临沂万基幸福小镇一期5-12号楼工程施工任务转让给***。2013年3月11日，临沂万基幸福小镇一期5-12号楼工程经临沂质监站验收合格。2019年6月24日，山东临沂市兰山区人民法院受理了临沂天元混泥土工程有限公司诉本案原告浙江三荣建设有限公司、郑小铃买卖合同纠纷一案，该院以（2019）鲁1302民初10545号民事判决书判令：1．三荣公司支付混凝土货款2456623.50元及利息（以2456623.50元为基数，自2015年11月27日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．三荣公司偿付违约金736987元；3．三荣公司偿付诉讼保全申请费5000元；4．驳回临沂天元混凝土工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费16175元由三荣公司承担。原告三荣公司上诉后，临沂市中级人民法院以（2020）鲁13民终2678号民事判决书判决驳回上诉，维持原判，事实认定部分确认被告***负责部分的工程欠付混凝土货款为1463122.50元，郑小玲负责部分的工程欠付混凝土货款为993501元。2020年8月28日，三荣公司与临沂天元混泥土工程有限公司达成执行和解协议，当天三荣公司支付临沂天元混泥土工程有限公司3077798.50元，（2019）鲁1302民初10545号案件执行完毕。

本案争议焦点是混凝土货款应由谁支付的问题。原告提供《建筑工程施工承包补充协议书》《内部承包经济责任书》《农民工工资发放材料清偿责任书》《施工合同转让协议》、临沂万基幸福小镇郑小玲标段工程款收支明细表、农村合作银行进账单、中国人民银行支付系统专用凭证、现金支票存根、汇款通知单、领（付）款凭证、借条、（2019）鲁1302民初10545号民事判决书、（2020）鲁13民初终2678号民事判决书、临沂市兰山区人民法院结案通知书、山东省人民法院诉讼费专用票据、江山农商行客户电子回电，欲证明混凝土货款1463122.50元、法院诉讼费、保全费、违约金、利息损失共计384721.30元应由两被告共同连带承担；被告***认为其施工阶段只欠8万余元混凝土货款，且原告尚欠其工程款30余万元足以支付剩余混凝土货款，不应承担原告诉称的100余万元混凝土货款的付款责任，被告***认为其施工阶段付现款购买混凝土，未欠任何货款，不应承担付款责任，两被告均未提交证据证明自己主张。本院认为，原告证据客观实在，真实性可予认定，但结合原告证据及原、被告庭审陈述，无法证明被告***、***是原告下属分支机构或在册职工，原告将其承包的“临沂万基幸福小镇一期商住楼”工程（工程地点：临沂市经济开发区、工程规模：五层，建筑面积23590㎡，合同造价：14154000元）以“内部承包”的方式原封不动地转包给被告***，根据双方签订的《内部承包经济责任书》约定，被告***负责施工事务，承担工程建设成本，完成结算并清结有关债权债务，被告***还出具《农民工工资发放材料清偿责任书》，确定工程所涉农民工工资、材料商材料款由被告***负责，原告未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，根据法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，此类情况属于非法转包，原告与被告***签订的《内部承包经济责任书》应认定无效合同，《施工承包合同转让协议》虽有四方签名，且真实性得到原、被告认可，但因《内部承包经济责任书》被认定无效，该转让行为亦属无效行为。原告提交的两份判决书显示涉案商住楼工程已于2013年3月11日通过了验收，材料供货合同的当事人双方虽然是原告三荣公司与材料供应商，法院判决的支付材料款的义务人为原告三荣公司，但在本案建设工程实务中，材料的使用人是两被告，支付材料款的也应该是两被告，材料供应商和两被告之间已经形成了事实上的供货买卖合同关系，因此，支付材料款的义务应由两被告来承担，且原告自述被告已领取所有工程款，被告因承包工程对外结欠货款，原告代其支付后导致被告财产消极增加，理应返还原告，原告有权向被告追偿。被告***认可欠混凝土货款的事实，但对金额不认可，被告***认可其负责施工的粉刷工程使用到混凝土，但无欠款，本院认为，两被告羁押于不同监狱一定程度造成举证困难，但根据“谁主张谁举证”原则，两被告仍应对其名下所欠货款、有无交接手续等事实负举证责任，现两被告均未举证证明其主张，均应承担付款责任，至于具体金额、比例，两被告后续可另行解决。

本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案原告提供的证据可反映两被告负责工程所欠混凝土货款为1463122.50元，已由原告三荣公司代为履行，两被告应返还上述混凝土货款，本案《内部承包经济责任书》《施工承包合同转让协议》被认定无效，原告三荣公司与两被告均有过错，对资金被占用而产生的利息损失应由原、被告各半负担。原告主张的诉讼费、财产保全费、违约金、利息损失等费用384721.30元，因原告迟延履行才导致诉讼，与本案被告承包行为无直接因果关系，本院不予支持。原告要求两被告返还超付的8380元，提交的证据尚不足以证明各方对工程款进行过结算及超付的事实，原告可待证据充分后另行主张。综上，对原告合理的诉讼请求本院予以支持。

依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***、***限于判决生效之日起十日内支付原告浙江三荣建设有限公司垫付的混凝土货款1463122.50元及相应利息损失的二分之一（利息以1463122.50元为基数从2020年8月28日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告浙江三荣建设有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费21506元，由原告浙江三荣建设有限公司负担3538元，由被告***、***负担17968元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长郑爱华

人民陪审员黎娟红

人民陪审员谢增建

二○二一年八月六日

书记员曾小庆