***与淮南市谢家集建筑公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)皖15民终109号

上诉人(原审被告)：淮南市谢家集建筑公司，住所在安徽省淮南市，

法定代表人：田唐春，该公司总经理。

委托代理人：程东霆，安徽繁星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，1975年8月18日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。

委托代理人：蒯多友，安徽金六州律师事务所律师。

原审被告：***，1975年1月7日出生，汉族，农民，住安徽省寿县。

上诉人淮南市谢家集建筑公司（以下简称谢家集公司）因与被上诉人***、原审被告***承揽合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院于2015年12月7日作出（2015）寿民二初字第00951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人淮南市谢家集建筑公司的委托代理人程东霆，被上诉人***及其委托代理人蒯多友到庭参加诉讼，原审被告***经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审原告诉称：2012年第一被告因承建宾阳南扩小区建设工程需要，与原告达成铁艺安装承揽协议，由原告对第一被告承揽的工程进行铁艺安装，2013年2月8日，经双方结算第一被告共欠原告铁艺安装款5.8万元，由第一被告立据表欠。经了解上述工程由第二被告中标，第一被告为实际承建人。为维护原告合法权益，具状请求人民法院，判令被告***支付原告***铁艺安装款5.8万元，由被告淮南市谢家集建筑公司承担连带清偿责任；案件受理费由被告承担。

原审被告***辩称：原告陈述的事实属实，要求看一下原始单据。

原审被告谢家集公司辩称：答辩人不是适格的被告，原告将答辩人列为被告没有事实依据和法律依据。答辩人与原告没有业务关系，与第一被告也没有业务关系，本案是承揽合同纠纷，根据合同的相对性，是原告与第一被告之间的纠纷，与答辩人没有任何法律关系，寿县宾阳安置小区（南扩）二标段确实由答辩人中标，答辩人与原告没有签订承揽合同，也没有合作关系，答辩人作为被告主体不适格。原告要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。第一被告欠原告的铁艺安装款，只有第一被告所写的字据，没有答辩人的欠款凭据，答辩人也没有在欠条上盖章认可，答辩人与原告之间没有合同关系，不应当承担民事责任。综上，请求法庭驳回原告对答辩人的起诉。

原审法院查明：2010年10月12日，寿县宾阳安置小区（南扩）二标段建设项目由淮南市谢家集建筑公司中标，该公司中标后，又将寿县宾阳安置小区（南扩）二标段26号楼转包给不具备建设工程施工资质的***实际承建，***又将该26号楼的百叶窗、护栏、楼梯栏杆等分包给不具备资质的***施工，2013年2月8日经***与***结算，由***向***出具了欠条一张，载明”欠26号楼（南扩）铁艺款人民币伍万捌仟元整，同意公司支付，欠款人***。”该款经***多次催要，至今未还。

另查明：寿县宾阳安置小区（南扩）二标段26号楼于2012年12月18日经竣工验收合格。

原审法院认为：本案系建设工程违法分包、转包过程中产生的纠纷，淮南市谢家集建筑公司将其中标的寿县宾阳安置小区（南扩）二标段26号楼转包给不具备建设工程施工资质的***，违反了我国法律的禁止性规定，故其转包行为无效，***又将该26号楼的百叶窗、阳台护栏、楼梯栏杆等分包给不具备施工资质的***，亦违反了我国法律的禁止性规定，故其分包行为亦属无效，但寿县宾阳安置小区（南扩）二标段26号楼经竣工验收合格，实际施工人主张支付工程价款的，人民法院应当予以支持；因淮南市谢家集建筑公司和***的过错导致转包、分包行为无效，故淮南市谢家集建筑公司对***欠付***的工程款承担违法分包、转包的连带清偿责任。至于淮南市谢家集建筑公司辩称的涉案工程没有分包，其诉讼主体不适格和承担连带责任缺乏法律依据的抗辩事由，从本院查明的事实来看，虽然淮南市谢家集建筑公司与***之间没有书面合同，但通过庭审中当事人的陈述和庭审举证情况来综合判断，能够确认寿县宾阳安置小区（南扩）二标段26号楼的实际施工人是***，该楼的百叶窗、阳台护栏、楼梯栏杆等实际施工人是***，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。故对淮南市谢家集建筑公司有关涉案工程没有分包，其诉讼主体不适格和承担连带责任缺乏法律依据的抗辩事由不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十四条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内一次性偿还所欠原告***的欠款58000元；二、被告淮南市谢家集建筑公司对第一项判决承担连带清偿责任。

上诉人淮南市谢家集建筑公司上诉称：1、原审判决认定上诉人将涉案工程转包给不具备建设工程施工资质的***实际承建属事实不清。2、原审认定***将涉案工程分包给***施工属事实不清。工程由上诉人自己施工，上诉人与***根本不认识，没有任何关系。3、原判决以***向***出具的欠条作为二人之间的结算依据属事实不清。***和***之间没有进行结算。4、原判认定上诉人承担连带责任没有法律依据，上诉人是总承包人，原判决依据的法律条文没有任何一条规定承包人要对实际施工人承担连带责任。本案是承揽合同关系，不适用建设工程的规定。

被上诉人***答辩：1、本案涉案工程存在违法转包，分包事实清楚。2、该案为承揽合同纠纷，但系建筑工程，一审法院适用《民法通则》、《合同法》、《建筑法》等法律法规及解释正确，请求驳回上诉人诉请。

被上诉人在二审庭审中提供证据二份：证据一，证明一份。证明***从蒋文兵购买材料的材料款。证据二、涉案工程扶手模具照片一组。证明涉案工程的护栏是被上诉人***施工的。

上诉人质证意见：对证据一的三性有异议，该证明属于证人证言，应当出庭接受咨询，以及出具相应的购货清单，付款凭证，不能达到被上诉人证明目的。对证据二的三性有异议，该照片拍摄地点在何处与模具制作没有关联性，达不到证明目的。

被上诉人二审庭审中申请两名证人黄某、朱某出庭作证，证明：涉案工程小区的26号楼的铁艺安装是***施工的，***是从***处包的活。

上诉人质证：证人证言与事实不符，且有矛盾之处，不能达到被上诉人证明目的，通过发问显示两证人均不能准确陈述施工的具体位置，且在施工竣工时间上与整个工程竣工时间不符，两证人均表示在2012年的天热时候和6月份干完活，实际竣工时间是2012年5月10日，所以两证人证言不属实。且两证人均系***的工人，有利害关系。

本院认证：被上诉人证据一因系证人手书证言，但书写人未出庭作证，本院对其真实性不予认可。证据二照片内容中用于对比的”南扩26#楼”的照片拍摄地点无法确认，对该组照片的真实性及关联性均不予认可。对被上诉人申请出庭的二位证人的证言真实性予以确认。

综上，本院二审认定事实与一审查明的事实一致。

本院认为：上诉人谢家集公司作为涉案工程的总承包人，其与原审被告***之间形成的合同关系为无效建筑分包合同，而被上诉人***与原审被告***之间达成的是涉案工程中楼梯扶手等项目制作的承揽合同。根据合同相对性原则，***所享有的合同权利义务关系仅针对于原审被告***，被上诉人与上诉人之间没有相应的合同关系，一审认定上诉人谢家集公司对***欠付***承揽款项承担连带偿付责任无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、维持寿县人民法院（2015）寿民二初字第00951号民事判决第一项，即被告***于判决生效后十日内一次性偿还所欠原告***的欠款58000元；

二、撤销寿县人民法院（2015）寿民二初字第00951号民事判决第二项，即被告淮南市谢家集建筑公司对第一项判决承担连带清偿责任；

三、驳回***要求淮南市谢家集建筑公司承担连带清偿责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取625元，由原审被告***负担，二审案件受理费1300元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　军

审　判　员　　张海龙

代理审判员　　马　龙

二〇一六年三月十六日

书　记　员　　季　敏

附：相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。