某某,某某与商洛市宏安建设有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕10民终315号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月25日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区。

委托诉讼代理人：田书强，（系***之弟），男，1972年7月15日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区。

委托诉讼代理人：李小良（系***所在村民委员会推荐公民），男，1973年3月19日出生，汉族，农民，住陕西省商洛市商州区。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月1日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。

被上诉人（原审被告）：商洛市宏安建设（集团）有限责任公司，住所地陕西省商洛市商州区。

法定代表人：冉金龙，董事长。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人商洛市宏安建设（集团）有限责任公司（以下简称“宏安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服商州区人民法院（2020）陕1002民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：2019年上诉人与拆迁项目部就十号信箱工地建筑门窗整体拆迁工程签订了协议，约定由上诉人拆除并拉走10#—19#楼的门窗，工程总价款为3万元。拆迁过程中，由于被上诉人协调不到位，导致上诉人无法正常拆迁，给上诉人造成严重经济损失，被上诉人应返还上诉人3万元，但一审却未支持上诉人的全部诉讼请求。一审判决存在以下错误：1、一审认定***和***签订的协议无效，就应判决被上诉人返还上诉人3万元，一审却判决被上诉人仅返还9000元不当。2、被上诉人欺骗一审法院说只有四户人的门窗没有拆除，经法官现场勘察，有3栋楼没有拆除，实际是有5栋楼没有拆除，一审对此事实认定不正确。3、被上诉人提交的其与项目管理处的合同与本案没有关联性，一审对这两份证据予以认定错误。一审认为项目管理处证明与法院现场勘察一致缺乏依据。另外，包括上诉人在内的11人在此项目上干活17天，因被上诉人协调不到位，上诉人等人只能在家等待，给上诉人造成了误工损失，请二审支持上诉人的误工费。综上，请二审改判由被上诉人返还上诉人3万元。

***辩称，答辩人借用宏安公司资质承包了案涉项目，答辩人将废旧铁门窗拆除工程交给了***，由于拆除的铁门窗可以当废品卖钱，答辩人就要求***给答辩人3万元。现在除了几户钉子户没有搬走外，铁门窗已经拆除完毕，拆除的东西也已经被拉走了，***没有理由要求退还3万元，即使退钱，也不应当由宏安公司退。

***上诉请求：请二审撤销原判，改判驳回***一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审适用法律错误。上诉人与***之间应该是买卖合同关系，而不是建设工程分包合同关系，一审将3万元转让款认定为工程款明显错误。上诉人以宏安公司名义承包了商洛市十号信箱片区XX户区改造项目，后与***签订了《建筑工程安全协议书》，以3万元的价格将XX户区内住户的门窗转让给被上诉人，由被上诉人自行拆卸。从上诉人向***转让门窗，***向上诉人支付价款来看，双方建立了关于门窗的买卖关系，如果是一审认定的建设工程分包关系，就应该是作为承包人的上诉人给作为分包人的***支付工程款，而不是本案中的由***给上诉人3万元。2、一审判令上诉人退还9000元工程款没有事实根据。上诉人与被上诉人签订协议并支付了3万元转让费之后，***已经拆除了绝大部分门窗，只有三户因拒不搬离导致无法拆除。双方并未约定合同期限，***可以在具备拆除条件后决定是否继续拆除。如果***在履行合同过程中自行放弃拆卸，是其对合同权利和所购门窗的处分，但其放弃权利后让上诉人返还工程款没有合同依据和法律依据。一审判决酌定上诉人返还9000元，不符合实际情况，显失公正，请二审依法改判。

***辩称，合同约定拆除10栋楼，答辩人只拆除了5栋，剩下的5栋楼因为有钉子户不搬迁，导致不能拆除，2019年6月之后答辩人找***协商这个事情，一直没有协商成功。

宏安公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告宏安公司拆迁项目部退还原告交纳的30000元。

一审法院认定事实：被告宏安公司承包了商洛市十号信箱片区XX户区改造项目，项目承包后与被告***签订了《商洛市十号信箱片区XX户区改造工程项目及城市综合整治项目拆除工程责任合同》将其承包的工程全部交由被告***施工完成，被告***向被告宏安公司交纳管理费30000元，对外***以商洛宏安公司名义进行施工。2019年6月22日商洛市宏安建设（集团）有限责任公司拆迁项目部（甲方）与原告***（乙方）签订了《建筑工程安全协议书》，甲方将位于十号信箱工地10号-19号楼建筑门窗整体交由乙方拆除，协商总价款30000元，双方一致协商通过，由乙方自行拆除拉走，为明确双方安全拆除责任，特制订此安全协议。乙方在拆除过程中，所有人工、费用、安全均由乙方全权负责，甲方只负责工地关系协调。如若出现不安全事故，与甲方无任何关系，乙方自负。甲方处加盖有宏安公司拆迁项目部公章，乙方处有***签名、按印。合同签订后原告给被告***交纳费用30000元，开始对楼房门窗进行拆除，截止目前因12号、17号、19号楼中有3户住户，故该3幢楼门窗未拆除。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。国务院《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”。第二十条规定“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。本案中，被告宏安公司就其承包的商洛市十号信箱片区XX户区改造拆除工程与被告***签订《商洛市十号信箱片区XX户区改造工程项目及城市综合整治项目拆除工程责任合同》，将案涉项目的拆除工程交由被告***负责，被告***非被告宏安公司的员工，故两被告之间应为挂靠关系。后，被告***以宏安公司拆迁项目部的名义与原告***签订《建筑工程安全协议书》，将该拆除工程中的10号-19号楼门窗拆除分包给原告。因原告及被告***均无施工资质，故二被告之间的合同，及原告***与被告***之间的协议，因违反法律禁止性规定，而无效。但被告***收取了原告30000元，原告对合同约定的楼房门窗进行了拆除，目前有三幢楼因有住户无法拆除，约定的拆除工程已无法完成，按照原告已交纳金额以及未拆除的实际情况，一审法院将未拆除部分对应的款项酌定为9000元，由被告***予以退还，被告宏安公司违反法律禁止性规定将其承包的工程交由没有施工资质的个人实施，其应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第一、三款、《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（二）项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告***退还原告***工程款9000元，被告商洛市宏安建设（集团）有限责任公司对上述工程款承担连带责任，限判决书生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由被告***、商洛市宏安建设（集团）有限责任公司负担。

二审中，本院依职权调查了商洛市十号信箱XX户区改造项目管理处。项目处工作人员称，在商洛市十号信箱XX户区改造项目商洛造纸厂范围内拆迁工程中，12号楼、17号楼、19号楼各有一户拒不搬迁，管理处已经将除了这三户之外所有拆迁户的钥匙交给了拆迁公司。但是由于这三户的阻拦，导致部分拆迁工作无法进行。目前，有4栋楼已经全部拆除，有1栋楼只拆除了门窗，有5栋楼拆除了部分门窗。

上诉人***对调查笔录质证认为，对调查笔录无异议，前面五栋楼已经拆除，后面的楼有钉子户，由于钉子户的阻挡导致无法拆除旧门窗。

上诉人***对调查笔录无异议。

被上诉人宏安公司未到庭，视为对其质证权利的放弃。

本院经审查认为，双方当事人对调查笔录均不持异议，该调查笔录的意见与拆迁现状相符，故对该调查笔录予以采信。

根据本院认定的证据及当事人的陈述，二审确认以下事实：目前，案涉拆迁项目中的12号楼、17号楼、19号楼各有1户住户未搬离。需拆除的10栋楼中，4栋楼已经全部拆除，1栋楼只拆除了门窗，5栋楼拆除了部分门窗。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。

本院认为，根据诉、辩双方的观点，本案二审争议焦点是：一审判决上诉人***返还上诉人***9000元工程款，被上诉人宏安公司承担连带责任是否正确。

本案中，***与宏安公司签订协议约定，***借用宏安公司资质承包商洛市十号信箱片区XX户区改造项目的拆迁工程，***又与***签订协议，将上述拆迁项目的门窗拆除工程分包给***，***和***均无相应资质，***借用资质承包建设工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、国务院《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款、第二十条的规定，宏安公司与***签订的协议、***与***签订的协议均为无效合同。合同虽无效，但***已经拆除了部分门窗，付出了一定的劳动，且劳动成果由***接受，故***应参照合同约定为***结算施工劳务费。根据合同约定，***的施工劳务费应为变卖其拆除的门窗所得减去其向***交付的30000元后的剩余价款，但因合同约定的工程并未全部施工结束，***已变卖拆除门窗所得价款无法查实，故一审法院考虑拆除现状并参照合同约定酌定由***返还***9000元并无明显不当。宏安公司违反法律禁止性规定出借资质，与***形成挂靠关系，应与***承担连带责任。根据查明的事实，***与***之间形成建设工程分包合同关系，并非***上诉所称的买卖合同关系。***认为应退还其全部缴纳的30000元、***认为不应退还***已缴纳款项的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***上诉要求***支付因合同无法履行造成的误工费，超出其一审诉求，二审不予审理。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费375元，由***负担325元，由***负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　林小平

审判员　　闫莉霞

审判员　　叶　军

二〇二一年五月二十七日

书记员　　杨海涛

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