山东华谊兄弟电器设备有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终3152号 上诉人（原审被告）：山东华谊兄弟电器设备有限公司，住所地：**县兴福镇***（兴福工业园）。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，***颂（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***颂（**）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年1月20日出生，汉族，住**县湖滨镇*****二路485号。 原审被告：***，男，1978年4月12日出生，汉族，住**县兴福镇***509号。 上诉人山东华谊兄弟电器设备有限公司（以下简称华谊公司）因与被上诉人***及原审被告***承揽合同纠纷一案，不服**县人民法院（2022）鲁1625民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华谊公司上诉请求：1.撤销山东省**县人民法院(2022)鲁1625民初118号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.涉案双方签订《外墙保温、外墙漆施工承揽合同》《补充协议》明确约定付款方式，即施工完成经验收合格后结算相关款项。事实上，涉案工程完工后，因为施工质量存在问题双方产生纠纷，被上诉人并未提供验收资料(包括但不限于工程量结算单及质量合格报告等)，因此，被上诉人违约导致上诉人未结算剩余款项。一审经鉴定，被上诉人使用的材料为不合格产品，故上诉人有权拒绝支付剩余工程款。2.涉案工程为沿街楼外墙保温及外墙漆施工，上诉人发包该项目的本意是增强楼体保温性能及外观美化，该沿街楼在被上诉人进行外墙施工前早已投入使用且涉案工程未经验收合格被上诉人即撤场，不存在实际交付的情形。因此，一审判决认定上诉人未经验收即使用错误。3.本案案由为建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国民法典》第七百八十条、第七百八十一条规定了此类合同的交付和违约责任处理方式。一审判决并未以此作为裁判依据，适用法律错误。4.一审法院严重超审判期限，超期送达，存在程序错误。本案于2022年1月11日受理，采用简易程序进行审理，法律规定的审限为3个月，除去司法鉴定时间1个月(2022年1月25日至2022年2月25日)，故该案应于2022年5月11日前审结。但事实上，本案判决书日期为2022年7月11日，电子送达日期为2022年10月9日，审判期限、送达期限均严重超期，增加上诉人利息负担(判决自2022年1月11日支付逾期利息)。 被上诉人***辩称，上诉人主张阻燃苯板不符合18Kg/m3的约定”，与事实不符，被上诉人是按照合同约定在正当市场上购买的18Kg/m3阻燃苯板（合同中的六1，约定阻燃苯板是每立方米18公斤并不是层层切割后的18Kg/m3),该料根据各用户要求苯板厚薄的不同并在苯板大块上层层切割成3-5厘米厚的薄板，切割时所发生的缝隙和内含水分并经风干日晒的消耗，不可能满足18Kg/m3，在开工购买苯板之后，上诉人对该苯板进行了检验并认可之后，被上诉人才进行施工，到了现在又以苯板的密度不符合约定提出鉴定有违诚信，显然不符合常理。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》第十四条规定，上诉人在施工完毕且没有验收的情况下使用的，现又主张质量不符合约定。涉案材料并不一定影响工程质量和寿命，根据现行国家标准模塑阻燃苯板外墙抹灰保温系统材料第五条，苯板除了密度之外还有其他的如导热系统、燃烧性能、吸水率等方面的要求，苯板的密度并不能直接决定工程的质量。2018年5月10日完工后，我多次要求上诉人验收工程和丈量工程量，结清账目付清工程款，但上诉人不说理由的次次推托，我每年每次向上诉人要钱次次给我点，但上诉人就是不给我结清账目付清工程款。2019年底，被上诉人强烈要求上诉人付清工程款，这时上诉人说苯板不符合约定。无奈之下，诉至法院。一审判决事实清楚适用法律正确，请求依法维持。 原审被告***未到庭，也未进行陈述。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款220000元及利息（以220000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照LPR标准计算利息）；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2018年3月6日，原被告双方签订外墙保温、外墙漆施工承揽合同，后又签订补充协议，约定原告为被告公司外墙保温、外墙漆进行施工，双方约定了付款的进程并约定了相关保温材料的厚度。该工程施工完毕后，双方未进行验收，该工程已经交付给被告方进行使用。 一审法院认为，原被告签订外墙保温、外墙漆施工承揽合同以及此后的补充协议均系双方真实意思表示，且该协议未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。该工程施工完成后，被告华谊公司未按约定支付工程款构成违约，应承担支付剩余工程款并支付逾期付款利息的违约责任。对于工程款的总量，应以青岛振青工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书中记载的372380.76元为准，原告已经支付21万元，剩余工程款数额为162380.76元。同时，对于被告提出的原告使用的材料不合格的问题，经鉴定，原告所使用的材料与约定使用的材料确实存在差距且经鉴定为不合格产品，对于该部分材料，因该工程已经实际交付，且该工程的性质为外墙保温，材料不符合约定会影响保温的效果并非不能使用的类型，重新制作或者进行更换会导致材料的浪费不符合经济原则，同时，被告作为工程的发包方未经验收即进行使用也存在一定的过错，根据公平原则，同时参考双方签订的合同以及鉴定报告，一审法院确认对于3CM厚度的保温材料造价应核减1/9的工程价款，对于5CM厚度的保温材料造价应核减3/20的工程价款。根据鉴定报告记载，3CM厚度的保温材料造价为144433.60元，核减1/9后，核减数额为16048.18元；5CM厚度的保温材料造价为7023.50元，核减3/20后，核减数额为1053.53元。被告未向原告支付的剩余工程款进行核减后数额为145279.05元（162380.76元-17101.71元）。华谊公司系***设立的一人公司，且***未提交证据证实其财产与华谊公司相互独立，应对华谊公司的涉案债务承担连带责任。同时，对于双方各自因鉴定支出的鉴定费用问题，因双方各自申请所作鉴定意见均作为一审法院确认案件事实的有效证据予以采信，故双方各自所支出的鉴定费，由双方各自承担。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定判决：一、被告山东华谊兄弟电器设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款145279.05元并支付逾期利息（以145279.05元为基数，自2022年1月11日起至被告山东华谊兄弟电器设备有限公司实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告***对被告山东华谊兄弟电器设备有限公司的上述债务与被告山东华谊兄弟电器设备有限公司承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告***负担781元，被告山东华谊兄弟电器设备有限公司负担1519元；申请费1670元，由原告***负担567元，被告山东华谊兄弟电器设备有限公司负担1103元。 二审期间，上诉人提交2018年5月9日视频录像、***身份证明书及身份证复印件一份，证明被上诉人明知采购的苯板不合格依然继续施工，不按合同约定采购材料，偷工减料、延误工期造成工程无法验收合格，上诉人不支付不合格产品的工程款。被上诉人质证称，录像是偷拍的，但是是真实的，苯板购买后，上诉人在仓库和我一起过称，只不过我第一次干这个活，没有让他当面签字认可后才进行施工，口头认可后施工的，现在上诉人又以此为由拒不支付工程款。本院认为，被上诉人对该录像的真实性无异议且上诉人提交的该视频录像中有被上诉人关于施工材料等内容的陈述，与本案具有关联性，依法应予采信；被上诉人关于录像系偷录的异议，并不属于证据不予采信的法定标准。 二审经审理查明，2018年5月9日，上诉人与被上诉人对施工中使用的材料不符合18Kg/m3标准等问题进行协商。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案合同签订及履行均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》颁布之前的法律，一审法院适用《中华人民共和国民法典》错误，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。 上诉人主张被上诉人施工中使用的苯板不符合合同约定且不属于合格产品，不应向被上诉人支付剩余工程款162380.76元。本院认为，虽然被上诉人施工使用的苯板不符合合同约定且属于不合格产品，但从二审中，上诉人提交的对被上诉人录像来看，该视频拍摄于2018年5月9日且从该视频内容来看涉案工程尚未施工完毕，在施工期间上诉人对被上诉人使用产品不符合合同约定已经明知，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，但上诉人未要求被上诉人重新施工或修复，后续涉案成果也由上诉人使用。同时，上诉人还支付了部分工程款，上诉人主张其支付的工程款系为苯板外刷漆等工程的工程款，但无证据证明，该主张不能成立。综上，上诉人未在合同履行过程中要求被上诉人进行修复、重作，则应视为上诉人对瑕疵成果的接受，应与被上诉人根据成果现状进行结算。上诉人主张因被上诉人使用不合格产品给其造成损失，损失的主要内容是取暖性能差而导致的取暖费用损失，但一、二审中，上诉人对该损失数额未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，但一审法院参考鉴定报告,根据3CM厚度、5CM厚度的保温材料的密度与合格产品的差距，对该两部分价款进行核减，被上诉人未提出上诉，视为对该核减内容的认可，在上诉人无证据证明其损失的情况下，以被上诉人认可的损失数额予以扣减，符合法律规定。关于程序问题，一审法院于2022年1月11日立案，适用简易程序审理，审限3个月，扣除司法鉴定时间、当事人庭外和解时间各3个月，于2022年7月11日作出判决，未超法定审限。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正，但一审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3206元，由上诉人山东华谊兄弟电器设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　琦 审 判 员　　王　杰 审 判 员　　*** 二〇二二年十二月十九日 法官助理　　刘　秀 书 记 员　　张　霞