陕西中欧建设工程有限公司与陕西省高速公路建设集团公司服务区管理分公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

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陕西省延安市中级人民法院

民事判决书

(2019)陕06民终118号

上诉人(被上诉人、原审原告)：陕西中欧建设工程有限公司（以下简称“中欧公司”），住所地：西安市雁塔区红专南路8号中欧学城广场A座4层410室。

法定代表人：焦勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翟铭，郝瑞琴，陕西臻理律师事务所律师。

上诉人(被上诉人、原审被告)：陕西省高速公路建设集团公司服务区管理分公司（以下简称“高速服务区公司”），住所地：西安市碑林区长安北路8号高速经纬大厦9层。

负责人：苟睿，该分公司经理。

委托诉讼代理人：刘丽英、赵伟舟，陕西方新律师事务所律师。

上诉人中欧公司、高速服务区公司因装饰装修合同纠纷一案，均不服陕西省黄陵县人民法院(2018)陕0632民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人（被上诉人）中欧公司的委托诉讼代理人郝瑞琴、翟铭，上诉人（被上诉人）高速服务区公司的委托诉讼代理人刘丽英、赵伟舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人中欧公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判为被上诉人向上诉人支付拖欠工程款本金2546134.58元及利息12822.62元(利息暂计算至2018年5月20日，至实际支付之日止)。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定事实错误，应付工程款的时间应从案涉工程实际交付使用之日即从2010年6月26日起算。原判决认定工程款付款时间应以双方签订《施工合同文件》时的2014年12月9日计算为宜，属于案件事实认定错误。双方在2009年底口头约定对案涉工程进行施工，于2010年6月26日交付被上诉人使用，2011年1月4日补充完善了招、投标程序，在中标通知书上己经明确了案涉工程的工程价款，2014年12月9日只是补签了合同，是对2009年口头约定的事实合同通过书面形式加以确认。原判决认定上诉人对案涉工程系自行垫资施工，但上诉人在原审诉讼请求中并未主张垫资利息，原判决认定双方在签订合同前的欠款利息系垫资利息属严重事实认定错误。上诉人一直主张的是欠付工程款的利息应从被上诉人接收使用案涉工程即2010年6月26日计付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；故应付工程款的时间应从案涉工程实际接收使用之日即从2010年6月26日起算。根据一审法院调取的《关于陕西省审计厅审计取证的回复意见》明确显示，因2010年高速集团未对案涉工程项目正式批复，没有资金支付施工单位工程款，被上诉人担心签订合同后施工单位依据合同起诉，所以在施工时未签订合同。直至2014年高速集团批复后被上诉人才于2014年12月9日与各个施工单位补签了施工合同，因此未及时签订施工合同的责任完全是由被上诉人造成的，故不应以补签《施工合同文件》的日期为本案应付工程款的时间。二、原判决适用法律错误，被上诉人已支付的款项依法应优先抵扣利息，故被上诉人还应向上诉人支付拖欠工程款本金2546134.58元及利息12822.62元（利息暂计算至2018年5月20日，至实际支付之日止）。根据本案的案件事实及依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据该解释第18条的规定：利息从应付工程价款之日计付。则本案的欠款利息应当从应付工程价款之日即2010年6月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故被上诉人支付的款项应优先抵扣利息，被上诉人还应向上诉人支付拖欠工程款本金2546134.58元及利息12822.62元。

同时作为被上诉人的高速服务区公司辩称：被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，应予以全部驳回。一、被答辩人认为“应付工程款的时间应从涉案工程实际交付使用之日即从2010年6月26日起算”毫无事实依据，亦不符合双方之间《施工合同文件》的约定。2014年12月9日，答辩人与被答辩人补签《施工合同文件》时，被答辩人并未提出当时应当立即结清全部工程款，反而对于工程款的支付方式双方另行进行约定。根据《施工合同文件》中施工合同第三部分专用条款：30、工程进度款结算与支付约定：工程结算支付方式为按月进度支付，支付额为承包人每月完成金额的80%。每期支付，施工单位按已完成工程量报月进度支付表，在确认计量、计价结果后，发包人按程序审核并签发工程进度款划拨单，并在次月10日前办理完支付；工程完工并验收合格，经发包人委托第三方结算审计结束后，以审计金额作为工程最终结算总价，发包人支付承包人工程款至结算总价的95%，剩余5%作为工程质量保证金(质保期及质保金退还见《质量保证书》)。《施工合同文件》中施工合同第二部分通用条款30.4约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知。根据上述约定，答辩人与被答辩人已经明确约定，答辩人按照工程结算总价支付工程款的条件是经答辩人委托第三方结算审计结束后。因此，被答辩人认为“应付工程款的时间应从涉案工程实际交付使用之日即从2010年6月26日起算”是毫无依据的。二、被答辩人已经明确通过书面形式认可答辩人支付的款项是工程款，其中并未冲抵利息，其也从未主张过利息。2018年2月9日，被答辩人向答辩人提交了第一期工程计量支付表，该表中，被答辩人对于答辩人已付款项的性质有明确的认可，其完全认可答辩人已经支付的款项为工程款，其中并未冲抵利息，并未产生逾期利息，甚至也从未主张过利息。合同履行过程中，答辩人付款的时间、付款金额均符合双方的约定，付款过程也得到被答辩人的书面认可（2018年2月9日，被答辩人向答辩人提交的工程计量支付表），被答辩人已经以自己的实际行为推翻了自己没有根据的说法，因此，本案事实已经表明，涉案工程款不存在冲抵利息、逾期利息。

上诉人高速服务区公司向本院提出上诉请求：1、撤销(2018)陕0632民初531号民事判决书，将本案移送有管辖权的人民法院管辖；或依法对本案进行改判，撤销原审第一项判决中要求上诉人支付该款自2014年12月9日至实际支付之日的欠款利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算）的判决内容，驳回被上诉人要求上诉人支付质保金利息的诉讼请求；撤销原审第二项判决，驳回被上诉人要求上诉人支付工程款本金及利息的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审人民法院判决程序违法，且认定的“工程款付款时间应以双方签订《施工合同文件》时的2014年12月9日计算为宜”事实错误，二审法院应依法予以纠正。一、原审法院对本案的审理违背了“专属管辖”的规定，属于程序违法。《民事诉讼法》第三十三条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖·（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款规足，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案中，建设施工工程位于黄陵服务区，本案应由工程所在地人民法院专属管辖，黄陵服务区在行政区划上属于陕西省宜君县管辖，故本案应由宜君县人民法院专属管辖，原审法院对本案并无相应的管辖权。二、上诉人与被上诉人在2014年12月9日签订《施工合同文件》时，并未约定合同签订时间作为工程款的付款时间及质量保证金的支付时间，原审法院作此认定违背了合同双方“意思自治”原则。《施工合同文件》签订时，双方对于工程款的结算与支付已经自愿作出了明确的约定，根据《施工合同文件》中施工合同第三部分专用条款：30、工程进度款结算与支付约定：工程结算支付万式为按月进度支付，支付额为承包人每月完成金额的80%。每期支付，施工单位按已完成工程量报月进度支付表，在确认计量、计价结果后，发包人按程序审核并签发工程进度款划拨单，并在次月10日前办理完支付；工程完工并验收合格，经发包人委托第三万结算审计结束后，以审计金额作为工程最终结算总价，发包人支付承包人工程款至结算总价的95%，剩余5％作为工程质量保证金（质保期及质保金退还见《质量保证书》）。《施工合同文件》中施工合同第二部分通用条款30.4约定，发包人超过约足的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知。因此，本案中，上诉人按照工程结算总价支付工程款的条件是经上诉人委托第三方结算审计结束后，且被上诉人在上诉人逾期付款的情况下负有先行通知付款的义务。原审人民法院判决认定“工程款付款时间应以双方签订《施工合同文件》时的2014年12月9日计算为宜”违背了双方的合同约定，属于事实认定错误。三、被上诉人向上诉人主张剩余工程款时并未提及未付工程款利息及支付质量保证金一事，此也证明原审人民法院判决认定“工程款付款时间应以双方签订《施工合同文件》时的2014年12月9日计算为宜”缺乏事实依据。2018年2月9日，被上诉人向上诉人提交了第一期工程计量支付表，该表中，被上诉人对于上诉人已付款项的性质及应付款项有明确的认可，其认可该款的付款时间及并未产生逾期利息的事实；同时，该表中，被上诉人主动认可上诉人扣留5％质量保留金合理的事买，其并未向上诉人提出一并支付5％的质量保修金的要求。故上诉人支付剩余工程款2404320.11元及未退还5％的工程质量保修金的行为并不构成违约，不产生逾期利息。

同时作为被上诉人的中欧公司辩称：一、一审法院对本案享有管辖权。双方在一审时提交的审计报告，也就是中欧公司提交证据的112页，对于黄陵服务区改扩建公司及完善工程2014年批复审核成果报告，对于工程概括介绍如下：本工程位于延安市黄陵县境内，西延高速公路处，双方均在审核报告签字盖章，对其表示认可。故一审法院对本案享有管辖权。被答辩人上诉状中称本案的建设施工工程位于黄陵服务区，应由工程所在地人民法院专属管辖，属于对法律的理解错误。民诉法及解释仅规定了建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，而答辩人负责的是西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段的项目，承包范围为黄陵服务区东区综合楼装饰工程、西区多功能厅装饰工程以及东区综合楼大厅、门窗套、自助餐厅装饰工程等。本案应属建设工程合同纠纷项下的装饰装修合同纠纷，而不属于建设工程施工合同纠纷，且答辩人的建筑业企业资质证书中资质类别及等级为：建筑装修装饰工程专业承包二级。因此，根据答辩人的资质及实际承包的项目范围，本案应属于装饰装修合同纠纷，不应适用专属管辖规定，原审法院对本案的审理并未违背“专属管辖”的规定。况且该工程所在地地理位置特殊，横跨两地，一审法院对本案享有管辖权。二、案涉《施工合同文件》无效。案涉工程系必须进行招标的工程，而本案先施工、后招投标，再补签合同，依据相关法律规定，2014年12月9日双方签订的《施工合同文件》无效，也非双方当事人真实意思表示，不具有拘束力。三、案涉工程完工八年以来，答辩人无数次向被答辩人主张剩余工程款和质保金及利息，但被答辩人利用其优势地位百般推诿、迟延支付。1、被答辩人在案涉工程已接收使用八年后以及三方审计报告结果做出后一年半，仍未全部支付完剩余工程款的情况下，经答辩人无数次催要工程款，在被答辩人威胁答辩人不提交计量支付表则不予付款的前提下，答辩人迫于无奈在完工八年后提交了其所谓的“第一期工程计量支付表”，这显然不是答辩人的真实意思表示，答辩人仅认可截止2018年4月被答辩人已付款项的数额。且答辩人认为已付款项的数额应先行抵充利息的主张符合法律规定，应予支持。因此，被答辩人应当支付答辩人剩余工程款本金2546134.58元及利息12822.62元，共2558957.2元。2、案涉工程于2010年6月26日实际投入使用，装修工程、电气工程的质保期限为两年。至今为止，该工程已投入使用八年之久，工程早已过质保期。答辩人屡次向被答辩人主张权利，给被答辩人开具的发票金额也已包含质保金，故被答辩人应当向答辩人支付质保金及利息。

中欧公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款本金2546134.58元及利息12822.62元(利息暂计至2018年5月20日，实际应计算至支付之日止)，共计2558957.2元；2、判令被告向原告支付质保金427405.74元及利息60264.21元（利息暂计至2018年5月20日，实际应计算至支付之日止），共计487669.95元；3、判令由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年底，为了配合2010年黄陵县清明祭祖活动及2010年6月26日召开的陕西省服务区工作会议，被告高速服务区公司在未进行招标等程序的情况下，与原告中欧建设口头约定由原告为被告负责施工西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段，双方未就工程价款等事项进行约定。原告中欧建设进场施工后，于2010年6月26日将该工程交付被告投入使用。2011年1月4日，原、被告补充完善了西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段建设工程施工招、投标程序。2014年12月9日，原、被告就西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段分别签订《施工合同文件》，合同约定由原告负责施工西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段，待工程完工并验收合格，经被告委托第三方结算审计后以审计金额作为工程最终结算总价，工程款的5%作为工程质量保证金，装修工程、电气工程的质量保修期为二年。经被告高速服务区公司委托，亿诚建设项目管理有限公司于2016年8月3日作出亿诚管审字(2016)1099号审核成果报告，审定西延高速公路黄陵服务区装饰工程一标段工程造价为5750760.57元，三标段工程造价为2797354.28元。现因原、被告就工程款支付问题不能达成一致，原告诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付拖欠工程款本金2546134.58元及利息12822.62元（利息暂计至2018年5月20日，实际应计算至支付之日止），共计2558957.2元；2、被告向原告支付质保金427405.74元计利息60264.21元（利息暂计至2018年5月20日，实际应计算至支付之日止），共计487669.95元；3.由被告承担本案诉讼费用。又查明，在西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段交付被告使用后，被告于2011年12月28日支付原告300万元，于2013年2月8日支付原告80万元，于2013年6月7日支付原告226389元，于2014年1月27日支付原告1690000元，于2018年4月13日支付原告2404320.11元，被告共计支付原告8120709.11元。一审法院认为，原告中欧建设与被告高速服务区公司在2009年底口头约定由原告负责西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段施工，双方未对工程价款、工程质保等事项进行约定，原告自行垫资施工并于2010年6月26日将该工程交付被告使用。原、被告在2011年1月4日补充完善涉案工程招、投标程序，于2014年12月9日补充签订了关于涉案工程的《施工合同文件》，并对工程价款、工程质保、款项支付等事项进行了明确约定。因原、被告在实际施工及交付时未对工程价款等事项做出约定，工程决算时涉案工程已投入使用长达七年之久，原告一直以借支方式从被告处领取工程款，且双方签订《施工合同文件》后被告已向原告支付除工程质量保证金外的全部工程款，故工程款付款时间应以双方签订《施工合同文件》时的2014年12月9日计算为宜；因原、被告在2010年6月26日交付使用时未对工程质保进行约定，双方在2014年12月9日签订《施工合同文件》时虽约定装修工程、电气工程质保期限为二年，但此时工程已投入使用四年，故质保期限应至2014年12月9日止，被告应退还原告工程质量保证金427405.74元，并支付该款自2014年12月9日至实际支付之日的欠款利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；原告主张被告以中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，于法有据，予以支持；原、被告就垫资利息未作约定，原告请求被告支付合同签订前欠款利息，不予支持，欠款利息应以双方签订合同之日计算至被告清偿之日，合同签订时被告尚有2404320.11元未向原告支付，故被告应支付原告该款自2014年12月9日至2018年4月13日的欠款利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；原告主张被告已付款项应优先抵扣利息，因被告提供证据证明双方约定所付款项为工程款，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陕西省高速公路建设集团公司服务区管理分公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西中欧建设工程有限公司工程质量保证金427405.74元并支付该款自2014年12月9日至实际支付之日的欠款利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告陕西省高速公路建设集团公司服务区管理分公司于本判决生效后三十日内支付原告陕西中欧建设工程有限公司工程款2404320.11元自2014年12月9日至2018年4月13日的欠款利息（利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告陕西中欧建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31173元，由原告陕西中欧建设工程有限公司负担12558元，由被告陕西省高速公路建设集团公司服务区管理分公司负担18615元。

本院二审期间，高速服务区公司为支持其主张，向本院提交营业执照一份，证明：1、涉案工程所在的黄陵服务区在行政区划上隶属于陕西省宜君县，本案应由宜君县人民法院专属管辖，原审法院对本案并无管辖权。中欧公司对其提交的证据真实性、证明目的均不认可，认为该证据不符合证据法定形式，且该证据与本案无关。案涉合同双方当事人为本案高速公路建设集团公司服务区管理分公司与中欧建设公司，且工程所在地为黄陵服务区，该工程所在地横跨两地，地理位置特殊，该证据无法说明管辖权仅有宜君法院。提供该证据的黄陵服务区与上诉人管理分公司从在上下级关系，对该组证据的真实性及客观性存疑。2、目前的案涉工程的名称叫黄陵服务区改、扩建工程，2010年开工并完工的，黄陵服务区实际是在2003年就开始建造了，2003年建造时，黄陵服务区的位置完全是属于黄陵县的，2010年的改扩建工程是在原黄陵服务区的基础上增加了一部分，所以说黄陵服务区根据第三方评估报告显示也是位于黄陵县。3、法律明确规定了属于专属管辖的是建设工程施工合同，本案是装饰、装修合同，不属于专属管辖。经合议庭评议认为，高速服务区公司提交的证据不能证明其证明目的，本院不予采信。

经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一、二审开庭质证、认证，具有证明效力。

本院认为，依照民诉法及民诉法解释的规定，因建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，应当按照不动产纠纷专属管辖。而本案所涉西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段的项目，承包范围为黄陵服务区东区综合楼装饰工程、西区多功能厅装饰工程以及东区综合楼大厅、门窗套、自助餐厅装饰工程等，承包人中欧公司的建筑业企业资质证书中资质类别及等级为建筑装修装饰工程专业承包二级，故本案应属建设工程合同纠纷项下的装饰装修合同纠纷，并不属于建设工程施工合同纠纷，高速服务区公司上诉主张原审违背专属管辖规定，程序违法的理由不能成立。本案中，双方当事人于2009年底口头约定由中欧公司负责西延高速公路黄陵服务区装饰工程一、三标段的施工，后中欧公司在未与高速服务区公司约定工程价款、工程质保、付款时间等事项的情况下就涉案工程项目垫资施工，并于2010年6月26日将该工程交付高速服务区公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故中欧公司主张应付工程款之日应从实际交付之日2010年6月26日起算，有法可依，本院予以支持。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故中欧公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，本院予以支持。中欧公司主张高速服务区公司已付款项应优先抵扣利息，因高速服务区公司已提供证据证明双方约定所付款项为工程款，故其主张本院不予支持。双方约定装修工程、电气工程质保期限为二年，涉案工程已于2012年6月25日交付使用，故原审判决高速服务区公司退还中欧公司工程质量保证金427405.74元并承担自2014年12月9日的利息，并无不当。

综上所述，高速服务区公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中欧公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持陕西省黄陵县人民法院（2018）陕0632民初531号民事判决第一项；

二、撤销陕西省黄陵县人民法院（2018）陕0632民初531号民事判决第二、三项；

三、变更陕西省黄陵县人民法院（2018）陕0632民初531号民事判决第二项为：限陕西省高速公路建设集团公司服务区管理分公司于本判决生效后三十日内支付陕西中欧建设工程有限公司迟延给付工程款利息，利率以中国人民银行同期同类贷款利率计算（其中：300万元从2010年6月26日起计算至2011年12月28日止；80万元从2010年6月26日起计算至2013年2月8日止；226389元从2010年6月26日起计算至2013年6月7日止；169万元从2010年6月26日起计算至2014年1月27日止；2404320.11元从2010年6月26日起计算至2018年4月13日止。）

四、驳回中欧公司的其他上诉请求；

五、驳回高速服务区公司的上诉请求。

二审案件受理费45886元，由上诉人陕西中欧建设工程有限公司负担14271元，由上诉人陕西省高速公路建设集团公司服务区管理分公司负担31615元。

本判决为终审判决。

审

判长程晓元

审

判员贺洁

审

判员贾玉玉

二〇一九年三月二十六日

书

记员南慧玲

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