焦作市光源电力集团有限公司与河南联合电力建设集团有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫08民终2293号 上诉人（原审被告）：焦作市光源电力集团有限公司，住所地：河南省焦作市。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南达成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南达成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南联合电力建设集团有限公司，住所地：河南省郑州经济技术开发区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南先一律师事务所律师。 上诉人焦作市光源电力集团有限公司（以下简称光源公司）因与被上诉人河南联合电力建设集团有限公司（以下简称联合公司）服务合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2023）豫0811民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人焦作市光源电力集团有限公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人河南联合电力建设集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 光源公司上诉请求：1、依法撤销山阳区人民法院（2023）豫0811民初2824号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《合作代理协议》因缺少生效要件而未生效，一审判决有关《合作代理协议》已生效的认定是错误的。协议约定生效需经双方法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖双方公章，而甲方（光源公司）签署栏处既没有光源公司方面任何人员的签字，也没有加盖公章，不满足合同生效的两项要件，协议并未生效。一审判决认为该协议落款处加盖有光源公司合同专用章，且根据双方之间的往来邮件及微信聊天内容可知，协议签订后联合公司就开始为光源公司提供代理服务，而光源公司也认可联合公司的代理行为，因此案涉合作代理协议已生效。一审判决的该认定错误，光源公司在一审阶段出示了双方完整的往来邮件，可以证实双方往来邮件的背景是联合公司承建了郑港五路电力排管工程的前期部分施工作业，由于光源公司是中标方，联合公司为开展其施工，需要光源公司配合提供相关材料。尤其是光源公司在一审中提交的第四组证据，证据显示联合公司向光源公司提供了多家公司的相关材料（营业执照、资质证书、开户***等），如果联合公司提供了代理服务，为何要向光源公司提供上述与代理无关的材料。事实上，联合公司提供多家公司材料的目的，正是为了通过提供的公司以从光源公司处获取其施工对应的工程款。二、退一步讲，即使《合作代理协议》已生效，由于案涉工程款的回款严重超过施工合同约定的时间节点，依照协议约定应当扣除相应的代理费用，一审判决认为不应扣除联合公司代理费是错误的。如果《合作代理协议》己生效，而依据《合作代理协议》第六条第3项的约定，协议未尽事宜应参考《光源公司发展代理商管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）。光源公司在一审阶段出示了该办法，根据该办法第七条规定“超过三个月未能收回项目资金的，扣除双方确定付款金额的10％，超过6个月扣除30％，超过10个月扣除剩余所有的款项，合同解除”。根据施工合同约定：竣工验收合格之日满3个月，甲方支付回购款的40％；竣工验收合格之日起满15个月，甲方支付回购款的30％；竣工验收合格之日起满27个月，甲方支付回购款的30％。对应四条线路的回款情况：三路：2020年7月10日竣工验收，2023年1月19日回款40％。根据相应的回款超出时间，第一期40％回款、第二期30％回款、第三期30％回款对应的代理费应全部扣除。五路、六路：2016年12月15日竣工验收，2018年2月5日回款40％，2018年7月17日回款60％。根据相应的回款超出时间，第一期40％回款对应的代理费应全部扣除，第二期30％回款对应的代理费应扣除10％。十一路：2020年7月10日竣工验收，2022年4月20日回款40％，2022年9月13日回款30％。根据相应的回款超出时间，第一期40％回款、第二期30％回款、第三期30％回款对应的代理费应全部扣除。因此，如果认定《合作代理协议》已生效，那么光源公司根据该协议所约定的《光源公司发展代理商管理办法（试行）》中有关代理费扣除的相关规定，光源公司对应的扣除联合公司的代理费是有事实和法律依据的。三、再退一步讲，即使双方之间存在事实上的代理服务合同关系，而光源公司应支付的代理费应根据联合公司实际提供的服务来确定，代理费的收费标准也应根据市场标准来确定，一审判决在未查明联合公司实际提供服务的情况下直接按照已结算工程款的10%计算服务费是错误的。第一，一审判决未能查明联合公司实际提供的服务。联合公司在一审中出示的证据十一至证据十六（涉及案涉工程的审计、结算、催款、**），欲证明光源公司和联合公司沟通，要联合公司协调案涉五路和六路工程的审计、结算、催款、**等事宜。联合公司的证据只能证明双方就五路和六路工程的协调事项有过沟通，但不能证明联合公司实际提供了协调服务，联合公司就开展五路和六路工程协调服务的具体事项、时间、地点、经办人员、内容均没有说明，也没有提供相关证据，就目前已完成的竣验收、审计结算、回款与联合公司协调之间是否有因果关系也没有提供相关证据。事实上有关的审计、结算、催款均是光源公司单独完成的（见光源公司在一审中出示的第七组、第八组证据）。如果法庭根据目前已有的证据认定双方之间存在事实上的代理服务合同关系，光源公司应当向联合公司支付代理费，那根据权利义务对等原则，也应当根据联合公司实际提供的服务支持对应的代理费。根据双方的证据，在时间上集中在两个时间段，一是2015年4月至2015年12月期间（该时间段是五路二程的施工期间），二是2017年6月至2017年10月期间(该时间段是五路和六路工程的评审结算期间），对应的在工程项目中只涉及五路和六路工程而并不涉及三路和十一路工程，如果说联合公司提供代理服务，那双方也就五路和六路工程有过沟通，但不包括三路和十一路工程。根据联合公司提交的证据,其最晚在2019年2月份就和光源公司交涉代理费事宜，既然此时双方已有矛盾，说明在这个时间点联合公司已不再提供代理服务,结合3路和11路到2020年7月才竣工验收，2022年4月、9月，2023年1月才回款的事实，客观上也说明了联合公司就3路和11路未提供也不可能提供服务的事实，对应的3路和11路的代理费不应当向联合公司支出。第二，一审判决认定联合公司的代理费标准为合同价的10%是错误的，远高于代理服务市场标准，对光源公司也有失公允。《合作代理协议》因欠缺生效要件属于未生效的合同，光源公司未与联合公司正式签署该协议的重要原因之一就是该10%的标准过高，远高于市场标准，通常的代理费市场标准介于1%-3%，因此即使光源公司应该支付代理费，也不应高于3%。同时，案涉工程自2015年开始建设，至今已长达八年，期间业主方违约长期拖欠光源公司工程款，目前仍有大量款项未能结清，而案涉工程属于政府回购项目，整个建设需要光源公司全额垫资，工程款的长期拖欠导致光源公司施工成本高企，光源公司在案涉工程上利润率低于10%,如果判决光源公司按照合同价的10%向联合公司支付代理费，将出现光源公司就案涉工程亏损的情形，因此按照认定联合公司的代理费标准为合同价的10%对光源公司有失公允。因此，即使基于双方存在事实代理服务合同关系而应当支出代理费，也应当根据联合公司的实际服务情况以及代理服务市场的收费标准支付相应的代理费，一审判决不加区分，按照全部回款的10%计算并支付代理费有失公平，是错误的。综上，一审判决在对案件事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 联合公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求，维持原判。一、上诉人光源公司对《合作代理协议》中的公章真实性没有异议，被上诉人联合公司在一审的代理词中对加盖公章的过程进行了详细的说明，但光源公司至今未解释清楚公章是怎样加盖到合同上的。双方签订合作代理协议后，被上诉人在一审时也举证了双方对工程的多份电子邮箱来往，均是围绕着中标工程，其实双方面对面的沟通和服务更多。上诉人光源公司却将此虚假的称为我方承建了郑港五路工程，其没有任何事实依据。其实，郑港五路工程是中标的四条路中最先开工的，因为发包方当年急着要求进场，上诉人又没有能力在郑州短期内组建施工队，所以联合公司帮助光源公司组建队伍进场工作，在上诉人光源公司组建好自己的施工队伍后，也就是光源集团公司的二公司，之后，由光源公司给之前的供货商、材料商进行结算，因光源公司是国企，需要供货商、材料商的资质进行结账，联合公司才帮助光源公司，将前期的供货商、材料商的营业执照、资质证书、开户***等发给光源公司，光源公司却将此辩解成郑港五路工程是我方实际施工。若是我方实际施工，光源公司是中标的国有企业，光源公司也应该与我方有分包协议，我方也应该收过光源公司的工程款，供贷商、材料商也应该由我方支付款项，但这些光源公司均没能拿出证据。我方发给光源公司的营业执照、资质证书、开户***等邮件，恰恰说明了我方做为代理人，在2014年12月1日签订完《合作代理协议》后，一直在服务光源公司。更何况五路工程2015年4月开工，2016年12月已竣工验收，而我方一审提交的2017年8月18日的会议记录，联合公司的法定代表人***在工作计划中负责的不只是郑港五路的协调工作，还包括三路、六路、十一路。这些均说明了《合作代理协议》是有效的，并不是未生效。二、光源公司以内部文件《光源公司发展代理商管理办法（试行)》（简称《管理办法》)来约束合同相对方，我方坚决不同意，对此文件的真实性也存在异议。一是光源公司做为民事主体单方制作的内部文件特别是第七条履约责任，给予了光源公司直接扣除合同相对方款项的权利，存在否定合同相对方的基本权利的性质，与法律的对等原则相悖；二是光源公司一审举证的所谓《管理办法》出台是在《合作代理协议》之后，光源公司做为国有企业一直从甲方设定权利，《合作代理协议》也是光源公司做为甲方提供的模板合同，光源公司从一开始签定就不诚信，以《合作代理协议》签订时《管理办法》还未出台的理由想否定《合作代理协议》，那么，光源公司还有一份《合作代理协议》，为什么不拿出来看看是何时签订。三是光源公司做为合同相对方，在《合作代理协议》最后一条以“参考”光源公司的内部文件来为自己设定权利，与合同平等性原则相悖，法律也不会采纳；四是假使所谓的《管理办法》是真实的，那么《管理办法》若设定扣罚钱的规定，难道合同相对方还要倒贴吗？《管理办法》是光源公司的内部文件，不能确定是真实的，对外更不应约束合同相对方。三、光源公司上诉状中的第三条认为10%的计算服务费过高，应当根据市场标准来确定，与光源公司提交的《管理办法》相冲突，《管理办法》第五大条约定了服务费获取比例，而光源公司中标的工程适用的是第五大条的第一小条，也就是最高可以获取预算价格的13%，而光源公司上诉状中认为市场标准介于1%—3%，也与此《管理办法》的规定比例相互矛盾。上诉状中的第三条中认为联合公司只协调服务了五路和六路的工程协调事宜，与上诉状中的第一条认为联合公司只是承建郑港五路工程相矛盾，否定联合公司的服务前后不一。另外，也与2017年8月18日会议记录的内容相冲突，会议记录中的分工和下步工作计划中标工程的三路、五路、六路、十一路全部工程的分工，均有联合公司***总经理的参与。其实双方在日常工作中不可能将工程分开的，更不可能只有电子信息的往来，更多的是面对面的沟通和交流。从上诉状整体来看，光源公司第一条是不承认《合作代理协议》的效力，第二条是若《合作代理协议》有效也得扣代理费，第三条是即使给代理费，也得把合同约定的10%的标准给降下来。光源公司的上诉状思路是典型的“甲方”赖账思维，从一点不打算给代理服务费,到即使要给也得少给，完全是“甲方”自拥。就像光源公司在一审答辩状中所称的自己认为是国企，不需要提供专业技术咨询，其实焦作光源公司在河南省同行业处于初级水平状态，直到2022年，郑州海关项目还需要联合公司的技术帮助，不像光源公司上诉状中所称的,2019年2月双方已有矛盾,不再提供代理服务。在2022年8月，光源公司还向联合公司支付郑州海关项目的款，只是不是代理服务的帮助，是供货商的技术帮助，双方关系一直保持很好，此案代理费不想支付给联合公司，也是“甲方”赖账思维的原因。总之，还得回到双方的《合作代理协议》上，联合公司在一审代理词中将协议的签订过***的很清楚，但至今光源公司也没有详细的说明协议签订的过程，不谈过程，只谈扣钱，这种商业工作模式是“甲方”自我解释权的显示，也是法律不允许的。故请求贵院驳回上诉，维持原判。 联合公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付代理服务费303.3万元及资金占用费（自2021年1月1日起至实际给付之日止，按年利率6％计算），剩余款项待未付工程款审计后另行主张；2．本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月1日，原、被告签订合作代理协议，约定双方本着合法合规、优势互补、互利共赢、平等守信的原则，就8条道路配套电力排管工程BT项目（第一标段）工程项目代理一事进行协商，商定被告按照其发展代理商管理办法（试行）向原告提供企业相关情况和基本信息、形象宣传、产品及项目预算，并向原告提供技术咨询、客户需求调查、编制合同及项目实施方案等各项技术支持；本工程暂估造价为2800万元，被告按工程造价的10％作为原告的代理费，待被告与业主单位签订合同后，且收到原告提供的相应正式发票后，被告在十个工作日内向原告支付以依暂估计算代理费的30％，剩余部分按工程款的到账比例支付，最终以评审的合同总价作为基数计算原告的代理费用；原告在开展工作及相关业务前期所发生的招待、车旅、日常开支及客户到被告考察等费用由原告承担；本协议经双方法定代表人（负责人）或其授权代表签字并加盖双方公章之日起生效，代理合作期限为施工合同履行完毕，合同期满后，双方可根据合作情况商定是否续签。2014年12月15日，招标单位郑州新郑综合保税区建设投资有限公司就8条道路配套电力排管工程BT项目发布招标公告，同年1月15日，招标评标结果公示为被告系该项目施工第一、二标段的第一中标候选人。同年2月10日，被告（承包人）与发包人郑州新郑综合保税区建设投资有限公司签订承包合同，即第一标段电力排管工程施工电力工程施工框架协议，其中约定项目工程造价协议综合优惠率6％，最终以郑州航空港区管委会投资评审中心的评审结果乘以工程造价中标费率为最终结算价；履约担保金为200万元（50％转账，50％银行保函），完成该协议工程一半产值后，退还全部银行保函；竣工验收合格，提完整的施工资料后退还全部现金履约保证金部分。同年4月6日，被告通过邮箱向原告发送第一标段施工投标文件，同日原告向被告发送郑港五路电力排管工程施工组织设计方案。同年12月25日，被告通过邮箱向原告发送上述框架协议的最终版本和郑港五路道路电力排管工程施工合同。2016年3月初，原告与发包人通过微信协商履约保证金缓交事宜，并通过邮件的方式将缓交申请发送给发包人。2017年6月至10月，原告通过微信让被告提供资料准备对郑港五路、六路进行结算，期间被告通过邮件的方式向原告发送了相关结算资料，其中被告发送了一份会议记录：载明截止2017年8月18日，郑港五路、六路竣工结算资料已整理完毕，具备送审条件；郑港三路已完成整体工程的80％，剩余400米左右未施工；郑港十一路已完成整体工程的40％；被告以施工为主，原告以协调、催要工程款为主。2017年11月原告通过微信告知被告其让协调港区电力排管的事宜已经协调了。2019年2月，原告向被告讨要代理费，双方未能达成一致意见。之后，原告就未参与催要工程款的催要事宜。 另，上述郑港三路、五路、六路及十一路项目工程依次于2017年12月、2022年3月、2023年5月相继进行结算审定，审定金额依次为9493063.22元（含合同优惠率）、5310189.93元（不包含合同优惠率6％）、12581948.24元（不包含合同优惠率6％）、14341733.48元（不包含合同优惠率6％），截止目前，被告收到工程款共计29879207.74元。 一审法院认为，案涉合作代理协议约定该协议经法定代表人（负责人）或其授权代表签字并加盖双方公章之日起生效，被告虽称案涉合作协议没有其法定代表人或其授权代表人签字，也未加盖公章，致使该协议未生效，但该协议落款处加盖有被告合同专用章，且根据双方之间的往来邮件及微信聊天内容可知，协议签订后原告就开始为被告提供代理服务，而被告也认可原告的代理行为，因此案涉合作代理协议已生效，双方应按约定履行各自的义务。被告对合同效力的上述辩解不能成立，法院不予采纳。根据案涉合作代理协议约定可知，双方对原告代理服务事项及范围并未作出具体约定，也未约定被告未按时收回项目资金应当扣除原告所有的代理费并解除合同，故被告以案涉工程款的支付严重超过合同约定的付款节点，原告代理费应扣除完毕而拒绝支付代理费，其理由不能成立，法院不予采纳。对于时效问题，双方约定原告的代理服务费结算最终以评审的合同总价作为基数，即原告的代理行为自2014年12月1日签订后一直持续到案涉项目工程结算，该行为系连续法律行为，其诉讼时效应从工程款结算完毕起开始起算，而案涉项目工程仅结算部分工程款，工程款并未结算完毕，故本案未超诉讼时效。综上，因被告与发包人签订合同后，未按合同约定向原告支付暂估计算代理费的30％，现原告要求被告支付已结算工程款的10％代理服务费及利息，符合法律规定，法院予以支持。但因双方未明确约定付款期限及违约责任，利息应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十八条之规定，判决如下：一、被告焦作市光源电力集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告河南联合电力建设集团有限公司支付代理服务费298.79万元及利息二、驳回原告河南联合电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为17265元，由原告河南联合电力建设集团有限公司负担257元，被告焦作市光源电力集团有限公司负担17008元；保全费5000元，由被告焦作市光源电力集团有限公司负担。 本院二审期间，光源公司提交了三组新证据，证据一：1、国家统计局公布的2014年至2022年建筑业企业利税率统计信息一份；2、中国建筑业协会发布的《2021年建筑业发展统计分析》一份。证明：我国建筑业自2012年至2021年的产值利润率情况，十年期间最高为3.63%,自2016年开始,利润率逐年下降,2021年最低为2.92%，我国建筑业行业利润率极低。证据二：案涉工程项目经营成本分析表一份。证明：案涉工程的经营成本及利润情况，四条线路工程的平均利润率仅不足1%，其中郑港三路工程甚至为严重亏损状态。证据三：判决书三份。证明：通过类案检索，案涉《合作协议》约定的代理费10%的比例偏离代理服务市场标准，也远高于建筑业和案涉工程利润率，不符合公平合理原则。上述三组证据能够综合印证：建筑行业利润率降低，且常年下降，案涉工程的平均利润率也极低，而且代理服务市场的收费标准也不可能有10%之高，在这样的情况下，光源公司不可能不顾工程亏损仍然按照工程款的10%与联合公司协商代理费，这有违常理，案涉《合作协议》根本未生效，更未实际履行。联合公司质证认为，针对证据一、证据三，光源公司提供的建筑行业利润利税率统计明细，建筑行业发展统计分析以及判决书，该两组证据与本案无关。对证据二的真实性有异议，该组证据表格系光源公司单方制作，客观性、真实性我方不予认可。本院认为，上诉人提交的证据一，客观真实，对其真实性本院予以确认，但证据一作为行业协会的分析报告，不能就此认定案涉合同的利润率，本院不予采信。证据二，系上诉人单方制作，被上诉人也不予认可，本院无法确认其客观性，对该证据不予采信。证据三不属于证明案件事实的证据，不能作为证据使用。 二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人光源公司主张案涉《合作代理协议》因缺少生效要件而未生效。即使《合作代理协议》已生效，由于案涉工程款的回款严重超过施工合同约定的时间节点，依照协议约定应当扣除相应的代理费用，代理费的收费标准也应根据市场标准来确定，不能按照已结算工程款的10%计算服务费。 关于案涉协议的效力。虽然《合作代理协议》上没有上诉人法定代表人的签字，但加盖了上诉人的合同专用章，且上诉人详细陈述了其公司前任法定代表人与时任上诉人副总的**进行洽谈的过程。另外，根据查明的案件事实，双方当事人在签订该协议后，在施工过程中，有多份电子邮件来往，均是围绕着中标工程，尤其是2017年8月18日的会议记录中显示，联合公司的法定代表人***在工作计划中负责的不只是郑港五路的协商、结算，还包括对郑港六路、郑港三路、郑港十一路施工过程中遇到问题的协调、催要工程款，且光源公司对该协议中的公章真实性不持异议，说明联合公司依据该协议已经为光源公司提供了代理服务，因此案涉代理协议于2014年12月1日签订时已成立并生效。 关于是否应当扣除相应代理服务费的问题，光源公司在一审举证的《光源公司发展代理商管理办法(试行)》于2015年6月15日印发，晚于案涉《合作代理协议》签订之日，即2014年12月1日，双方在邮件往来、会议记录等履行《合作代理协议》过程中均提及《管理办法》，也没有按照《管理办法》提交诚信保证金，光源公司也未曾通知过联合公司依据《管理办法》扣除相应服务费。另外，案涉工程若未能按照施工合同约定时间节点回款，光源公司做为施工主体可以依照施工合同依法向项目发包方主张因延迟回款要求赔偿的权利。该《管理办法》做为协议一方的内部文件约束印发之前所签订的合同相对方有违《合作代理协议》约定的“平等守信”的原则。因此，上诉人主张因为工程款未按照约定时间节点回款，应按照其提交的《管理办法》扣除相关代理费用的理由，本院不予支持。 关于是否应当按照已结算工程款的10%计算服务费的问题。虽然双方签订的《合作代理协议》中约定按工程造价的10%作为代理费，但是，根据本案双方在合同签订后的履行情况，被上诉人联合公司负有向业主催要工程款的义务，而本案中的确存在业主没有及时支付工程款的问题，且上诉人也上诉请求降低服务费，本院综合考虑，酌定上诉人按照已结算工程款的8%计算服务费。 综上所述，焦作市光源电力集团有限公司的上诉部分请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2023）豫0811民初2824号民事判决， 二、焦作市光源电力集团有限公司在本判决送达后十日内支付河南联合电力建设集团有限公司239.032万元及利息（自2023年5月23日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回河南联合电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，减半收取为17265元，保全费5000元，由河南联合电力建设集团有限公司负担3453元，由焦作市光源电力集团有限公司负担18812元，二审案件受理费30704元，由焦作市光源电力集团有限公司负担24563.2元，由河南联合电力建设集团有限公司负担6140.8元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十日 法官助理*** 书记员*** 1