常州市武进区牛塘镇人民政府、苏州市水利工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏04民终6194号

上诉人（原审被告）：常州市武进区牛塘镇人民政府，住所地常州市武进区牛塘镇大通西路16号。

法定代表人：汤枫，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：鲍赛丞，江苏正气浩然（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱涛，江苏良筑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州市水利工程有限公司，住所地苏州市江乾路208号。

法定代表人：徐凤林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：管丰，江苏远舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈凯，江苏远舟律师事务所律师。

上诉人常州市武进区牛塘镇人民政府（以下简称牛塘镇政府）因与被上诉人苏州市水利工程有限公司（以下简称苏州水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月07日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

牛塘镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回苏州水利公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由苏州水利公司承担。事实与理由：一、对施工现场的确认属于苏州水利公司的义务范围，一审法院认为牛塘镇政府作为发包人应承担主要责任，属于事实认定错误。案涉合同2.3.3明确约定苏州水利公司的施工场地范围由其自行确定，费用含在投标报价中，也就是说无论是否可堆放土方，牛塘镇政府不承担任何费用。苏州水利公司如果认为堆场环境不符合施工条件，也应当在施工前提出异议，但其并未提出任何异议，进场施工视为接受了施工条件。二、一审法院认为招标文件中对于总价包干的解释存在争议，牛塘镇政府认为假设存在争议，根据《民法典》第142条、第466条的规定可结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则加以判断出土方外运费也应当不属于增项。1.苏州水利公司作为具有水利工程丰富经验的企业，常年从事水利工程，在水利工程中的土方一般都是总包干价，并且总包干价包括土方运费应是清楚和明知的，况且苏州水利公司对工程现场情况也有勘察义务。2.在招投标文件及双方签订的合同中明确载明，合同文件包括技术条款等，而相关技术条款引用《水利水电工程标准施工招标文件》(2009版、2015补充版）中的技术标准和要求，以及招标文件中载明清单计价规范执行《水利工程工程量清单计价规范》（GB50501—2007)，均明确土方开挖单价含“土方开挖、装卸和运输”。3.案涉工程是永安河整治工程的一部分，涉及多个乡镇，仅牛塘镇就分为4个标段进行的招投标，全部工程中除苏州水利公司外没有单位提出土方的运输费用属于增项。三、工程量清单中载明的“河坡土方开挖含利用方场内运输”并非指运输费用仅含方场内运输，而是由于场内运输考虑了车运，高于土方运输默认的水运方式，对场内采取车运方式不增加额外费用的特别说明。根据上文所述的技术规范，“土方开挖”项目即包括土方的所有运输内容，因此“含利用方场内运输”的含义其实为车运费用都纳入总价包干之中，不再另外计算。四、一审法院认定的船运费为1509018元的依据来源于评估报告，但牛塘镇政府认为该评估报告不能作为证据使用。1.一审不应启动鉴定程序。本案的土方工程是固定总价工程，招标文件中可利用土含场内运输，是指现场可利用土方场内运输的费用包含在投标单价当中，故依法不应鉴定。2.案涉鉴定报告的鉴定人员不具备水利鉴定的资格证书，不具备出具鉴定报告的资格。3.评估内容没有相应的依据。鉴定报告所确定的35929立方米，仅仅来源于苏州水利公司投标文件上所申报的方量数，苏州水利公司未提供能支撑鉴定报告所依据的方量数据和方量运输次数的证据，证人证言也不具有证明力和证明目的。

苏州水利公司答辩称，一、是否属于增项应该回归到清单的内容、本质。招标文件以及清单的制作都是由牛塘镇政府组织发布的，苏州水利公司是根据清单格式进行报价的。牛塘镇政府在制作清单的过程当中，内容不清晰、存在遗漏以及存在过错的责任，应当由牛塘镇政府自行承担。二、案涉工程涉及到国家工程的，应该是采取单价合同。即使是总价包干，其基础是建立在对包干范围内的施工项目明确的前提下，即对应单价核算后进行报价。但牛塘镇政府隐瞒现场施工条件，未对工程量清单准确描述，导致本案增项的产生。三、河坡土方开挖含利用方场内运输的理解很明确，是指方场内的运输，并不包括方场外的运输。四、挖方的立方数是根据甲方工程核算出的体量，施工现场河道周边是居民区，不具备堆放条件，因此将全部河坡挖方堆放场外是必然会发生的。五、对于工程造价的问题，苏州水利公司曾多次向牛塘镇政府提出也召开会议讨论过，但是这个过程当中并没有获得甲方的认可，因此才启动了本案的程序，摇号选定鉴定机构，最后作出鉴定结论，该鉴定结论是合法有效的，应当予以采信。

苏州水利公司向一审法院起诉请求：1.判令牛塘镇政府立即向苏州水利公司支付争议项目工程款2586888元；2.本案诉讼费由牛塘镇政府承担。

一审法院认定事实:：2016年12月，牛塘镇政府关于2017年度牛塘镇主要骨干河道防洪应急工程及小农水工程对外公开招标，苏州水利公司中标该工程项目的三标段。2017年1月20日，双方签订《施工合同》。其中，在牛塘镇政府编发的三标段-河道工《建筑工程分类分项工程量清单》序号为1.1.1.1.1项目、编码为500101002001、项目名称为“河坡土方开挖含利用方场内运输”的分项中约定共35929m3，主要技术编码为总价包干；序号为1.1.2.1.1项目、编码为500103001001、项目名称为“墙后回填（3m范围内）含缺方部分购入”的分项中约定共51502.1m3，主要技术编码为总价包干。合同对其他方面进行了约定。

在施工过程中，苏州水利公司发现施工现场不具备土方堆放条件，遂采取船运的方式将挖方运送至武进区前黄镇灵台村张明华承包的鱼塘处堆放，填筑工序结束后再将原挖方以船运的方式运回工地现场进行回填。并于2017年3月16日以《联系单》的形式向被告牛塘镇政府提出土方外运、回填时再运回，需要增加项目估价2586888元。监理单位南京中锦欣信息咨询有限公司认为“清单中土方部分为总价包干”，未作答复。

2018年1月25日案涉工程竣工，同年2月5日通过四方竣工验收。苏州水利公司、牛塘镇政府关于工程其他方面均无争议，仅就土方外运费用问题无法达成一致。后双方共同向常州市武进区建设工程造价管理处申请调解未果，遂成讼。

在本案审理过程中，由苏州水利公司申请并经一审法院委托，江苏新大陆房地产土地评估造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，工程鉴定造价1940166元。鉴定人蒋展志出庭接受双方质询，述称外运、回运各27元/m3，可细分为船运费21元/m3，装卸各4元/m3，土地租赁4元/2/m3。苏州水利公司支付鉴定费25868.88元。

一审法院认为，双方经招投标程序签订的《施工合同》，不违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。本案的争议为：在合同约定土方工程固定总价的情况下，因不具备堆放条件产生的外运费用是否应作为增项另行计算。

苏州水利公司认为土方外运属增项，理由为：1.因不具备现场堆放条件，只得采用船运方式另选堆场。2.牛塘镇政府未向苏州水利公司如实告知场内不具备堆放条件这一事实，使苏州水利公司产生错误理解。3.《招标人工程量清单格式》、《清单、标底编制说明》均为牛塘镇政府单方制定的格式条款，其中关于免除其主要义务、排除苏州水利公司权利部分无效。4.工程量清单格式作为招标文件的必要组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责，否则应由招标人承担不利后果。虽然对土方部分约定为总价包干，但该包干是建立在清单项目名称描述上的，即“结合考虑开挖、填筑工序，充分利用开挖的土方直接填筑，减少土方开挖（含利用方场内运输）”。即包干是方场内运费包干，现在无法进行现场堆放，只能运到其他地方堆放，产生的运费应当属于增项。牛塘镇政府认为：1.土方外运费用包含土方开挖项目中，而土方开挖项目为总价承包，外运费用不能另外计算。2.工程量清单中载明的“河坡土方开挖含利用方场内运输”并非指运输费用仅含方场内运输，而是由于场内运输考虑了车运，高于土方运输默认的水运方式。3.苏州水利公司对施工现场内的确认属于承包人的义务范围，如实际产生的费用超过了投标时的成本费用，应属于商业风险自担。

该院认为，土方外运费用应属于增项，理由如下：

首先，牛塘镇政府作为招标人和发包人，应当对工程量清单的准确性和完整性负责。无论双方是否将《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》作为标准，均不能免除招标人对工程量清单准确描述的义务。在合同履行过程中，清单项目的工程量、项目特征与实际实施情况不符时，应当将实际发生的工程量作为增项另行计价。

其次，关于土方分项约定为“总价包干”，主要包括《建筑工程分类分项工程量清单》中，项目编码为“500101002001”项目名称为“河坡土方开挖含利用方场内运输”、项目编码为“500103001001”项目名称为“墙后回填（3m范围内）含缺方部分购入”两部分，《清单计价表》中载明“500101002001”项目总价为334498.99元，“500103001001”项目总价为1851500.50元。其中“河坡土方开挖含利用方场内运输”的表述，从文义角度理解，“含利用方场内运输”是对“河坡土方开挖”的特别说明，即河坡土方开挖的费用包含了将土方从河道中运至施工现场附近堆放的运费（“方场内运输”），该费用显然不能涵盖方场外运输。如施工现场无法堆放而产生场外运输费用，则不属于包干范围，属新增项目。

再次，从施工现场情况看，周边均为民居，显然无法堆放方量达35929m3的土方，方场外运输及堆放应为必然发生。苏州水利公司沿河道将土方实际运至前黄镇灵台村堆放，符合合同应全面履行的原则。

最后，措施项目清单计价表中“租船的水上运输增加费用（机械、材料运输及短驳）”的200万元和40万元，系机械、材料运输费用，与土方工程属于不同分项。编制说明中“所有土方挖、填、外运均为总价承包......结算时涉及土方总价均不调整......”，只是对清单内容的总体说明，不能替代工程量清单中项目名称的特别说明。

综上所述，“河坡土方开挖含利用方场内运输”项目内容不应当包括场内无法堆放所产生的外运费用，该费用属新增项目。因土方项目包括开挖（含余方弃置的所有费用）、回填（含缺土外购的所有费用）、场内堆放（含装卸费用）内容，包干价已包括装卸费、堆放费，不应重复计算，新增项目仅为船运费用即21元×35929/m3×2（往返）=1509018元。依照《中华人民共和国民法典》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、牛塘镇政府于判决生效之日起十五日内支付苏州水利公司工程款1509018元；二、驳回苏州水利公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27496元，由苏州水利公司负担11636元，牛塘镇政府负担15860元。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，2016年12月15日的常州市武进区水利工程《施工招标文件》载明，项目名称为牛塘镇主要骨干河道防洪应急工程及2017年度小农水工程，包括一至四标段，其中三标段招标控制价为36294584元，苏州水利公司中标该工程项目的三标段。《施工招标文件》第三卷第7章技术标准和要求6.8计量和支付中载明，土方明挖工程单价包括承包人按合同要求完成场地清理，测量放样，临时性排水措施，土方开挖、装卸和运输，边坡整治和稳定观测，基础、边坡面的检查和验收，以及将开挖可利用或废弃的土方运至监理人指定的堆放区并加以保护、处理等工作所需的费用；除合同另有约定外，开采土料或砂砾料（包括取土、含水量调整、弃土处理、土料运输和堆放等工作）所需的费用，包含在《工程量清单》相应项目有效工程量的工程单价或总价中，发包人不另行支付。

《清单、标底编制说明》中“报价说明”载明，本工程挖方工程量中含基底清淤工程量，余方弃置在挖方中考虑，缺土外购在填方中考虑，所有土方挖、填、外运均为总价承包，招标数量仅供参与，以施工单位现场勘察为准，投标时数量不变单价调整，结算时涉及土方总价不调整；弃土区落实、外购土源及运距由施工单位自行考虑，含在投标报价中，甲方不提供；弃土区的占用费、环保水保费及复垦费等所有费用含在投标报价中。

本院认为，第一，案涉《清单、标底编制说明》明确所有土方挖、填、外运均为总价承包，并提示招标数量仅供参考，以施工单位现场勘察为准。苏州水利公司作为专业的建设工程施工单位，只要进行现场勘察，就会发现现场无法堆放大面积土方，将土方运输到方场外堆放必然会产生相应的运输费用，在投标时应将该部分费用考虑在内。第二，《施工招标文件》技术标准和要求中也明确，除合同另有约定外，开采土料或砂砾料（包括取土、含水量调整、弃土处理、土料运输和堆放等工作）所需的费用，包含在《工程量清单》相应项目有效工程量的工程单价或总价中，发包人不另行支付。虽然《工程量清单格式》项目名称中有“河坡土方开挖含利用方场内运输”一栏，没有专门的“场外运输”项目，上已述及，如苏州水利公司进行现场勘察，就会预见到会产生场外运输项目，对工程量清单产生疑问，可要求招标方牛塘镇政府作出解释或答疑。从苏州水利公司报价情况来看，有“租船的水上运输增加费用（机械、材料运输及短驳）”的项目，但苏州水利公司的报价金额仅为32万元，明显未将场外的运输费用考虑在内。第三，《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。牛塘镇政府在《清单、标底编制说明》和《施工招标文件》都明确告知投标人案涉工程为总价承包，费用均包含在《工程量清单》相应项目有效工程量的工程单价或总价中，发包人不另行支付。而投标人苏州水利公司在进行投标时并未对此提出异议，其投标行为是对招标文件做出的实质响应，双方签订项目合同后，苏州水利公司无权就漏项问题增加工程款。综合以上三点，由于苏州水利公司未按提示进行现场勘察，导致投标价格中未将土方运输到场外堆放的运输费用包含在内，其责任在苏州水利公司自身。苏州水利公司认为土方外运费用属于增项，继而要求牛塘镇政府支付相应费用的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，牛塘镇政府的上诉请求成立，应予支持；一审法院认定事实错误导致判决不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初6049号民事判决；

二、驳回苏州市水利工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费27496元，由苏州水利公司负担；二审案件受理费27496元，由苏州水利公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　莹

审判员　卢文忠

审判员　袁海燕

二〇二二年三月二十九日

书记员　吴　洋