某某诉上海宏泾混凝土有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终13696号

上诉人（一审被告）：陈正云，男，1970年4月19日出生，汉族，住上海市金山区。

委托诉讼代理人：邢悦，上海市华天诚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：上海宏泾混凝土有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇东粮库路135号。

法定代表人：李巧云，执行董事。

委托诉讼代理人：沈人类，上海理度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏淑清，上海理度律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）上海亭丰建筑有限责任公司，住所地上海市金山区亭林镇松金公路5408弄1号201-501室。

法定代表人：陈仁权。

上诉人陈正云因与被上诉人上海宏泾混凝土有限公司（以下简称宏泾公司）、上海亭丰建筑有限责任公司（以下简称亭丰公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初10977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，于同年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人陈正云及其委托诉讼代理人邢悦律师，被上诉人宏泾公司的委托诉讼代理人柏淑清律师到庭参加了诉讼。被上诉人亭丰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人陈正云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏泾公司对其提出的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、陈正云出具承诺书担保的范围是2013年6月3日之前发生的欠款，该部分欠款亭丰公司已经偿还，陈正云无需承担保证责任，且保证期间已过。二、一审程序违法。一审法院将应诉材料送达给亭丰公司在另案中委托的代理人上海理度律师事务所罗某律师确认的送达地址，由于该代理人与本案原告即宏泾公司的诉讼代理人同为上海理度律师事务所律师，有悖《中华人民共和国律师法》、《律师执业道德与执业纪律规范》以及《律师执业行为规范（试行）》的相关规定，使案件双方具有明显的利益冲突。本案中，陈正云和亭丰公司均未委托罗某律师作为诉讼代理人，其亦无权代表亭丰公司签署法律文书，罗某律师在签收相关文书后未告知亭丰公司，使得亭丰公司丧失了答辩权。

被上诉人宏泾公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。一、陈正云系亭丰公司的经办人，其应当知晓两公司之间的交易还未最终结束，宏泾公司仍在送货；在担保范围约定不明的情况下，陈正云应当对亭丰公司的全部欠款承担保证责任。二、在亭丰公司规避送达的情形下，一审法院以亭丰公司在其他案件中确认的送达地址进行送达符合最高人民法院关于送达的相关规定。

被上诉人亭丰公司未发表答辩意见。

宏泾公司向一审法院起诉请求：1、判令亭丰公司支付宏泾公司混凝土款249,065元；2、判令亭丰公司以249,065元为基数，支付2015年11月1日起至判决生效日，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率支付的违约金；3、判令陈正云对亭丰公司的债务承担连带清偿责任。事实和理由：亭丰公司因承接上海A有限公司（以下简称A公司）和上海B有限公司（以下简称B公司）厂房工程，于2012年至2013年期间向宏泾公司购买混凝土。截止宏泾公司起诉之日，A公司总货款2,305,465元，亭丰公司支付了2,080,000元，尚欠225,465元，连同B公司未付货款23,600元，合计尚欠宏泾公司249,065元。陈正云于2013年6月3日向宏泾公司出具承诺书，承诺就亭丰公司所欠货款向宏泾公司承担连带担保责任。经宏泾公司催讨，陈正云拒不履行代偿责任。

陈正云在一审中答辩称：第一，陈正云的保证范围应以2013年6月3日之前产生的货款为限，宏泾公司主张的货款在陈正云的担保范围之外；第二，根据交易习惯，每月25日是货款结算日，亭丰公司付款期限于2013年6月25日届满，保证期间约定两年即2015年6月25日届满，保证期间已经到期，因此陈正云的保证责任免除。

亭丰公司在一审中未作答辩。

一审法院认定宏泾公司所述属实。

一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2015年8月3日，陈正云作为亭丰公司的代理人，在砼款汇总表上签字确认A公司混凝土款合计2,329,065元（含B公司23,600元），截至2015年2月15日，被告合计付款2,080,000元，尚欠宏泾公司混凝土款249,065元。同日，亭丰公司向宏泾公司承诺于2015年9月30日付100,000元，余款于2015年10月30日前结清。事实上，亭丰公司未履行上述付款承诺，因此宏泾公司要求亭丰公司支付混凝土款249,065元，并赔偿该款自2015年11月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，具有事实依据及法律依据，一审法院予以支持。至于陈正云是否需要承担保证责任，一审法院认为，2013年6月3日，陈正云出具承诺书明确其对亭丰公司所有欠宏泾公司的货款，承担连带保证责任，担保期限为货款履行期限届满之日起二年，现亭丰公司确认尚欠宏泾公司货款249,065元，并且承诺于2015年9月30日及2015年10月30日之前分期履行付款义务，宏泾公司于2017年8月14日起诉要求陈正云承担保证责任，显然未超过约定的保证期间。故陈正云应当对亭丰公司的付款义务承担连带保证责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、亭丰公司应于判决生效之日起十日内支付宏泾公司货款249,065元；二、亭丰公司应于判决生效之日起十日内赔偿宏泾公司利息损失（以249,065为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月1日起计算至判决生效之日止）；三、陈正云对亭丰公司上述第一项、第二项判决义务承担连带清偿责任，陈正云承担连带清偿责任后有权向亭丰公司追偿。本案案件受理费减半收取2,517元，由亭丰公司、陈正云共同负担。

一审判决后，陈正云不服，向本院提起上诉。

二审中，陈正云向本院提交法院专递邮件详情单、上海市金山区人民法院接收当事人材料清单、公告送达申请书以及上海市金山区人民法院2017年8月31日出具的通知作为证据，证明宏泾公司曾向一审法院申请公告送达，但一审法院未予准许，一审法院向亭丰公司在另案中确定的送达地址进行送达，当事人之间存在利益冲突，无法保证亭丰公司的答辩权。

经质证，被上诉人宏泾公司对上述证据真实性无异议，但认为一审送达程序符合最高人民法院关于送达的相关规定。

被上诉人宏泾公司和亭丰公司二审期间未提交新的证据材料。

由于被上诉人宏泾公司对上诉人陈正云提供的上述证据真实性无异议，且与本案争议有关，本院予以采纳。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，一审法院受理本案后，将开庭传票、应诉材料等向亭丰公司的住所地进行送达，但因亭丰公司未实际在该地址办公，邮件被退回。后一审法院在知悉该院同期受理的原告上海XX公司与被告亭丰公司、陈正云的一案【案号：（2017）沪0116民初10551号】中亭丰公司、陈正云委托上海理度律师事务所罗某律师作为委托诉讼代理人并代表亭丰公司和陈正云确认了该案的送达地址，一审法院于是将本案的应诉材料、传票以及判决书等向上海理度律师事务所罗某律师进行了送达。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、一审送达程序是否合法？二、陈正云是否应当承担担保责任？

关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：……（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；……”本案中，一审法院向亭丰公司注册地址送达未果，后向亭丰公司在同时期另案中确认的送达地址进行送达符合上述规定。尽管本案中宏泾公司的委托诉讼代理人与罗某律师隶属于同一律师事务所，但法律对此并未作出禁止性规定。《中华人民共和国律师法》、《律师执业道德与执业纪律规范》以及《律师执业行为规范（试行）》规定的“同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人”之规定并不适用于关于诉讼材料的送达。一审送达程序并无不当，陈正云提出的一审程序违法的上诉理由于法无据，本院不予采信。

关于第二个争议焦点。由于陈正云本身系系争买卖合同的经办人，其应当知晓双方的交易还在继续进行，在对担保范围约定不明的情形下，应推定为其承诺对宏泾公司和亭丰公司之间买卖混凝土所发生的所有货款承担担保责任，即包括承诺书签署之日之前的债务也包括此后的债务。关于保证期间，由于2015年8月3日陈正云代表亭丰公司确认亭丰公司债务履行期间为2015年9月30日付100,000元，余款于2015年10月30日前结清，故陈正云的保证期间应自2015年10月31日起至2017年10月30日止，至一审起诉之日陈正云的保证期间并未超过两年。一审法院对此认定正确，本院予以确认。陈正云提出的其不应当对2014年6月3日之后亭丰公司的欠款承担担保责任以及保证期间已过的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人陈正云的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,034元，由上诉人陈正云负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　英

审判员　任明艳

审判员　杨　苏

二〇一八年一月十日

书记员　张立扬

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：

第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。