互为被告）、互为原告）劳动争议二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)赣04民终2428、2429号

上诉人（原审原告、互为被告）：朱学峰，男，1964年1月24日出生，汉族，住九江市浔阳区。

被上诉人（原审被告、互为原告）：九江市粮油机械厂（有限公司），住所地九江市开发区杭州路9号，统一社会信用代码91360400159302019M。

法定代表人：劳林安，董事长。

委托诉讼代理人：威德强、吕梦诗，江西惟民律师事务所律师。

上诉人朱学峰、上诉人九江市粮油机械厂（有限公司）（以下简称“粮油机械厂”）因劳动争议纠纷，均不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初1452、1485民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人朱学峰上诉请求：1、支付工伤伤残补助金已到粮油机械厂账户30478.21元；2、支付一次性伤残就业补助金52224元；3、支付住院期间护理费6645.98元（4130元/月*70%/21.75天*50天）；4、支付降温费1440元；5、支付未休年假补偿工资24300元（135元*90天*2）；6、工伤期间少发或未发工资差额19709.65元；7、返还本人工资中扣除的公司应交缴社保款项；8、住院期间公交车费600元；9、一次性医疗补助金到粮油机械厂账户后，请求立即转交本人；10、判决被上诉人给与本人经济补偿59127.15元。

事实与理由：1、一次性伤残补助金30478.21元。2018年12月九江市医保局已将一次性伤残补助金额30478.21元汇款到粮油机械厂账户，为什么一审判决要少判1000元？2、一次性伤残就业补助金为什么一审法院要扣减40%。本人1964年1月24出生，在2018年12月20日与粮油机械厂解除合同时，距法定退休年龄尚有5年多，不应当适用《江西省工伤保险条例》的规定，扣减40%。故此项费用为3072元/月*17个月=52224元，不应当是31334.4元。3、住院期间护理费中，关于月平均工资不应当除以30天，而是除以21.75天，故此项费用为4130元/月*70%/21.75天*50天=6645.98元。4、降温费应当按照240元/月计算，应当为240元*6个月（两年）=1440元；5、未休年假工资，按照《职工带薪休年假条例》的规定，职工未休年休假的天数，应当按照日工资收入的300%支付，故此项费用为135元*90天*2=24300元；6、工伤期间未发或少发工资差额应当为19709.65元，一审法院计算错误；7、返还本人工资中扣除的公司应交缴社保款项。本人工资只应扣除本人应缴纳个人金额，公司缴纳社保金额不应由本人承担，请求返还；8、住院期间公交车费，每天12元*50天=600元；9、一次性医疗补助金到粮油机械厂账户后，请求立即转交本人；10、根据劳动法第91条规定，用人单位应当支付赔偿金。

上诉人粮油机械厂上诉请求：请求二审法院撤销（2019）赣0403民初1452、1485民事判决第一项，依法驳回朱学峰的全部请求。

事实与理由：1、朱学峰已在2019年1月份办理退休手续。《工伤保险条例》规定的一次性就业补助金是为了保障职工受工伤后再次就业过渡的保障。再次就业不受劳动法和劳动合同法的保护。本案还在审理阶段，朱学峰就领取了退休工资，其不符合领取一次性就业补助金的主体资格。2、粮油机械厂2008年《劳动用工管理制度》明确了工人多劳多得。朱学峰超出工作时间均给予了相应的补偿。不存在另外支付年休假工资12150元。3、朱学峰的工资均由其所在班组上班财务核准发放，不存在补差额7390.62元。按《劳动法》规定上班才有降温费，他本人是计件工资，在家休息不存在给降温费。4、朱学峰工伤鉴定无护理等级，没有任何法律依据支付其4818.33元。5、朱学峰自2018年9月开始经常不上班并口头要求辞职，其社保公司代付了3513.88元应由其本人支付，应从其工伤一次性伤残补助金中扣回。6、我公司给每一位劳动者支付了全部社保，社保赔付及我厂该支付给朱学峰的，核算后会一分不少支付，但是原审法院判决87882.11元确实与事实不符。

粮油机械厂针对朱学峰的上诉请求答辩称，住院护理费应当乘以0.7；未年年假天数应当是85天，企业职工应当是在工作年满一年后才可以休年假；对方上诉请求的第7、10项一审起诉时没有提出，所以不应当作为二审审理范围。其他请求维持一审判决。

朱学峰针对粮油机械厂的上诉请求答辩称，1、住院期间护理费，一审法院不应当除以30天，应当除以21.75天，按我方上诉请求计算为6645.98元；2、未休年假工资我方按照90天计算为12150元。如果法律规定第一年不能休年休假，按照法律规定处理；3、关于上诉请求第7、10项，我方要求增加。合同中第9条有相关规定，我方上诉请求第10项有合同依据，数额为59127.15元。

上诉人朱学峰向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告9级工伤一次性伤残补助金、补充工伤一次性赔偿金、补充工伤护理费、工伤医疗费合计30478.21元；2、判决被告支付原告9级工伤一次性工伤医疗补助金19394.06元；3、判决被告支付原告9级工伤一次性就业补助金49443.79元（按本人17个月工资计算）；4、判决被告支付原告工伤住院病休息期工资差额合计12337.60元，及2017年6-8月和2018年6-7月降温费1200元（按240元/月×5月计算）；5、判决被告支付原告工伤住院护理费合计5335元及工伤住院期每天来回送饭交通费合计600元；6、判决被告补偿原告未休年休假经济待遇12150元（按90天×135元/天计算），2018年9月份工资2008元；7、判决被告补发原告劳动关系解除前两个月（2018年11-12月）工资待遇，合计5243元。

上诉人粮油机械厂向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告无需向原告支付一次性伤残就业补助金34118.3元，无需支付住院期间工资差额4772.2元，无需支付住院期间护理费5335元；2、判令原告承担本案诉讼费。

原审法院经审理查明：原告系原粮油机械厂（国营）职工，后粮油机械厂在2004年改制为私营即被告，原告被继续留用，岗位为钣金工。双方于2005年5月3日签订了3年期的劳动合同，后又分别于2008年元月3日、2009年元月3日、2014年元月3日、2015年元月3日、2016年元月3日、2017年元月3日续签劳动合同，未约定工资标准，合同最长期限至2020年12月31日止。期间，被告为原告办理了社保手续并缴纳了社会保险费。2017年6月1日，原告在工作中受伤入院治疗，经诊断为右髌骨粉碎性骨折，至2017年7月1日出院，后又于2018年6月1日入院至2018年6月20日出院，两次住院共计50天，期间领取伙食补助450元。后经社保部门认定，原告此次受伤构成工伤。2018年9月27日，经九江市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告伤残九级，护理等级无。2018年12月20日，经协商，原、被告签订《解除劳动协议书》，劳动合同解除。2019年1月29日，原告（即申请人）向九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告（即被申请人）支付一次性伤残补助金27648元、一次性医疗补助金21504元、一次性就业补助金59670元、工伤住院休息期工资差额10780元、护理费及交通费5548.51元，以及补偿年休假和2018年11月份单位缴纳社保金返还。2019年3月11日，该仲裁委作出九开劳人仲案字[2019]1号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金34118.3元；二、被申请人支付申请人住院期间工资差额4772.2元；三、被申请人支付申请人住院期间护理费5335元；四、驳回申请人其他仲裁请求。”原告不服该裁决，诉至原审法院。

另查明：原告于2019年2月办理退休，已领取退休金。劳动合同解除前十二个月（即2018年1-12月）原告月缴费工资为3072元。针对原告工伤，目前工伤保险基金已到被告账户款项金额为29478.21元。

又查明：根据银行流水计算可得，原告工伤事故发生前十二个月平均工资（实发）为2549.07元。《考勤表》显示，自2017年6月至2018年12月期间原告实际上班天数如下：1、2017年6月上班0.5天（6月1日发生工伤）；2、2017年7月上班0天；3、2017年8月上班0天；4、2017年9月上班0天；5、2017年10月上班0天；6、2017年11月上班0天；7、2017年12月上班2天；8、2018年1月上班0天；9、2018年2月上班7天；10、2018年3月上班22.5天；11、2018年4月上班13天；12、2018年5月上班7天；13、2018年6月上班0天；14、2018年7月上班0天；15、2018年8月上班15.5天；16、2018年9月上班15.25天；17、2018年10月上班7.625天；18、2018年11月上班0天；19、2018年12月上班0天。《工资表》显示，自2017年6月至2018年12月期间原告工资及有关费用情况如下：1、2017年6月：工资0元、工伤1900元、降温费0元，扣养老医疗保险261.7元，实发1638.3元；2、2017年7月：工资0元、工伤1900元、降温费0元，扣养老医疗保险261.7元，实发1638.3元；3、2017年8月：工资0元、工伤0元、降温费0元、过节费100元，扣养老医疗保险261.7元，实发-161.7元；4、2017年9月：工资0元、工伤2120元，扣261.7元，扣养老医疗保险261.7元，实发1596.6元；5、2017年10月：工资0元、工伤2120元，扣1-9月养老234元，扣养老医疗保险287.7元，实发1598.3元；6、2017年11月：工资0元、工伤1720元，扣养老医疗保险287.7元，实发1432.3元；7、2017年12月：工资228元、出勤工资20元、文明奖4元、出勤奖10元、过节费54元，扣养老医疗保险287.7元，实发28.3元；8、2018年1月：工资0元、过节费100元，扣养老医疗保险287.7元，实发-187.7元；9、2018年2月：工资840元、质保金594元、出勤工资70元、文明奖14元、出勤奖35元、节日工资140元，扣养老保险287.7元，实发1405.3元；10、2018年3月：工资2655元、出勤工资230元、出勤奖230元、文明奖46元、节日工资140元，扣养老保险287.7元，实发3013.3元；11、2018年4月：工资1508元、出勤工资130元、出勤奖65元、文明奖26元，扣养老保险287.7元，实发1441.3元；12、2018年5月：工资798元、出勤工资30元、出勤奖15元、文明奖14元，扣养老保险287.7元、公司交社保312.3元，实发257元；13、2018年6月：工资0元、工伤1380元、降温费0元，扣养老保险287.7元，实发1092.3元；14、2018年7月：工资0元、工伤300元、降温费0元，扣养老保险287.7元，实发12.3元；15、2018年8月：工资1820.2元、出勤工资140元、出勤奖98元、文明奖31元、降温费112元，扣养老保险287.7元、公司交社保133.35元，实发1780.15元；16、2018年9月：工资1708元、代垫养老保险24.02元、出勤工资120元、出勤奖84元、文明奖30.5元、退工具保证金300元、降温费64元，扣9-10月养老保险601.9元、1-9月社保调整数238.5元、公司交社保1490.12元，实发0元；17、2018年10月：工资899.75元、出勤工资50元、出勤奖35元、文明奖15.25元，扣11月养老保险314.2元、2016年9月-2018年11月失业保险388.28元、代垫养老保险24.02元，实发273.5元；18、2018年11月：无；19、2018年12月：无。

原审法院认为，鉴于原、被告签订了书面劳动合同，且被告实际使用了原告提供的劳动，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，双方间自用工之日起建立劳动关系。原告于2017年6月1日因工作受伤，被认定为工伤，且参与了工伤保险，依法享有相应工伤保险待遇。原告诉请的一次性伤残补助金24935.22元、补充工伤一次性赔偿金3500元、补充工伤护理费1000元、补充工伤护理费950元、工伤医疗费92.99元合计30478.21元，以及一次性工伤医疗补助金19394.06元、交通费600元，依法应经工伤保险经办机构核定后从工伤保险基金中支付，不属于被告承担范围，但鉴于被告已确认收到工伤保险基金支付29478.21元，故被告应将已到账款项支付给原告。对于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金49443.79元的诉请，鉴于原告伤残九级，且原告于2019年2月办理了退休，自劳动合同解除至办理退休不足一年，根据《江西省实施办法》第二十二条规定，原审法院支持一次性伤残就业补助金按月缴费工资3072元/月×17个月×（1-40%）=31334.4元。对于原告要求被告支付住院期间护理费5335元的诉请，根据《江西省实施办法》第二十条规定，原审法院支持按统筹地区上年度（2016年）职工月平均工资4130元/月×70%÷30天×50天计算得4818.33元。另根据原告伤情，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，原审法院确定原告工伤的停工留薪期为9个月。对于原告要求被告支付2017年6-8月和2018年6-7月降温费1200元的诉请，其中，原告主张的2017年6-8月降温费尚在停工留薪期内，故此期间可以享受降温费待遇，根据《江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发[2012]71号）第一条规定，原审法院支持按160元/月×3个月计算得480元，而《工资表》显示此期间降温费为0元，故应予补发；原告主张的2018年6-7月降温费，因未实际上班，故不予支持。对于原告要求被告支付未休年休假工资12150元的诉请，因被告未提供证据证明已安排原告休年休假或已依法支付相应报酬，且原告诉请金额不超出《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款规定的期限和标准，故原审法院予以支持。对于原告主张的2018年9月份工资2008元，《考勤表》显示原告当月上班15.25天，而《工资表》显示“2018年9月：工资1708元、代垫养老保险24.02元、出勤工资120元、出勤奖84元、文明奖30.5元、退工具保证金300元、降温费64元，扣9-10月养老保险601.9元、1-9月社保调整数238.5元、公司交社保1490.12元，实发0元。”经审查，该月应发工资没有错误，但其中“扣公司交社保1490.12元”没有约定和法律依据，应予发放。对于原告主张的2018年11月和12月的工资5243元，经审查，原告未实际上班，故不予支持。对于原告主张的2017年6-11月、2018年6-8月工资差额12337.6元的诉请，其中2017年6-11月的工资属停工留薪期工资，应按工伤前工资标准足额发放，即应发2549.07元/月×6个月=15294.42元，而《工资表》显示实发1638.3元+1638.3元+0元+1596.6元+1598.3元+1432.3元=7903.8元，故应补发7390.62元；2018年6月1日至2018年6月20日期间属因工伤住院治疗期，工资也应足额发放，即应发2549.07元/月÷30天×20天=1699.38元，而《工资表》显示实发1092.3元，故应补发607.08元；2018年6月21日至2018年8月的工资则应根据实际上班天数折算，经审查，此期间应发工资没有错误，但2018年8月份工资中“扣公司交社保133.35元”没有约定和法律依据，应予发放。

综上，被告应向原告支付工伤保险基金已到账款项29478.21元、一次性伤残就业补助金31334.4元、住院期间护理费4818.33元、2017年6-8月降温费480元、未休年休假工资12150元、2018年9月份工资差额1490.12元、2017年6-11月的工资差额7390.62元、2018年6月1日至2018年6月20日的工资差额607.08元、2018年8月份工资差额133.35元，合计87882.11元。被告辩称无需支付一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、工资及降温费差额、未休年休假工资的意见，与事实和法律规定不符，原审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十五条、第五十条、第七十三条第一款第（三）项和第二款、第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告(原告)九江市粮油机械厂（有限公司）在判决生效后五日内向原告(被告)朱学峰支付工伤保险基金已到账款项29478.21元、一次性伤残就业补助金31334.4元、住院期间护理费4818.33元、2017年6-8月降温费480元、未休年休假工资12150元、2018年9月份工资差额1490.12元、2017年6-11月的工资差额7390.62元、2018年6月1日至2018年6月20日的工资差额607.08元、2018年8月份工资差额133.35元，合计87882.11元。二、驳回原告(被告)朱学峰的其他诉讼请求。三、驳回被告(原告)九江市粮油机械厂（有限公司）的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费合计20元，减半收取10元，由被告(原告)九江市粮油机械厂（有限公司）负担。

双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据材料。

本院二审查明的案件事实与原审法院一致。

本院认为，上诉人朱学峰与上诉人粮油机械厂对双方存在劳动关系，朱学峰因工受到人身伤害，伤残等级为九级，粮油机械厂为朱学峰办理了工伤保险，均无异议。双方当事人仅对工伤保险待遇的数额存在争议，不服一审判决向本院提起上诉。本院针对双方当事人的上诉请求、事实与理由，逐一分析与判断。1、要求给付工伤保险基金已到账的30478.21元。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第8条的规定，工伤保险基金支付一次性伤残补助金等项目，原审法院查明工伤保险基金已到账部分为29478.21元，故粮油机械厂在此范围内给付朱学峰；2、关于一次性伤残就业补助金。原审法院查明朱学峰已于2019年2月办理了退休手续并领取了退休金，至法定退休年龄不足5年，按照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第22条的规定，应当扣减相应比例，原审法院扣减40%正确，本院予以确认，本院对原审法院计算的一次性伤残就业补助金31334.4元予以确认；3、关于住院期间护理费。根据原劳社部[2008]3号文件《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天，原审法院除以30天计算不当，应当为4130元/月*70%/21.75天*50天=6645.98元，故对朱学峰此上诉请求予以支持。4、关于降温费。因2018年6、7月份，朱学峰未实际上班，原审法院按照《江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅关于调整高温津贴标准有关问题的通知》确定2017年6—8月份的降温费480元正确，本院予以确认。5、关于未休年休假工资。朱学峰一审诉讼请求中要求给付未休年休假工资为12150元，一审法院已支持。朱学峰上诉请求要求给付24300元，已超出了一审诉讼请求范围，本院不予支持。另，根据《职工带薪年休假条例》第3条的规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，即朱学峰在粮油机械厂工作第一年不能享受年休假的待遇，故朱学峰未休年休假工资应当为135元*85天=11475元，原审法院以90天记算不当，本院予以调整。6、关于少发或未发工资差额。原审法院对于此部分已查明相关事实并依法作出裁判，二审中朱学峰亦未提交新的证据材料予以证明其主张，对朱学峰提出的此项上诉请求不予支持。7、关于返还公司应交缴社保款项。此项上诉请求已超出朱学峰一审诉讼请求，本院不予审理和支持。8、9关于住院期间公交车费和一次性工伤医疗补助金。此两项费用应经工伤保险经办机构核定后从工伤保险基金中支付，不属于粮油机械厂承担范围。上述两项费用如果工伤保险基金及时拨付到粮油机械厂账户后，应当及时向朱学峰给付。10、关于经济补偿。此项上诉请求已超出朱学峰一审诉讼请求，本院不予审理和支持。综上，对于上诉人朱学峰、粮油机械厂的上诉请求部分支持。原审法院查明事实清楚、证据充分、适用法律正确，但有部分费用计算不妥，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持（2019）赣0403民初1452、1485号民事判决第（二）、（三）项；

二、变更（2019）赣0403民初1452、1485号民事判决第（一）项为：“上诉人九江市粮油机械厂（有限公司）在判决生效后五日内向上诉人朱学峰支付工伤保险基金已到账款项29478.21元、一次性伤残就业补助金31334.4元、住院期间护理费6645.98元、2017年6-8月降温费480元、未休年休假工资11475元、2018年9月份工资差额1490.12元、2017年6-11月的工资差额7390.62元、2018年6月1日至2018年6月20日的工资差额607.08元、2018年8月份工资差额133.35元，合计89034.76元”。

三、驳回上诉人朱学峰其他上诉请求。

四、驳回上诉人九江市粮油机械厂（有限公司）其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费共计50元，由上诉人九江市粮油机械厂（有限公司）负担。

本判决为终审判决。

审判长　游　勇

审判员　单伶俐

审判员　张洪清

二〇一九年十月二十八日

书记员　黄　勇