深圳市深科元环境工程有限公司因与某某提供劳务者受害责任纠纷民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终1074号

上诉人（原审被告）：深圳市深科元环境工程有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道科技园科发路8号金融基地1栋9C。

法定代表人：尹建桥，总经理。

委托诉讼代理人：李少敏，广东广仁信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙亚非，北京市东元（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1958年8月5日出生，住湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：张海文，系被上诉人配偶。

上诉人深圳市深科元环境工程有限公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初9944号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

深圳市深科元环境工程有限公司上诉请求：1、判决上诉人无需支付被上诉人***赔偿金人民币227340.45元。2、判决被上诉人承担上诉费用。其事实与理由为:一、被上诉人第二次伤残鉴定的程序不合法，第一次和第二次均委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对被上诉人进行鉴定，且鉴定的法医均相同（均为王风和李文广）。上诉人在选取鉴定机构时明确说明只要不选取第一次鉴定的机构，其他的机构均可以，但一审法院为了省事，认为摇珠麻烦，在选取鉴定机构时仍选取第一次鉴定的机构。故上诉人对深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所第二次的鉴定意见书不服，要求委托其他鉴定机构重新鉴定。二、被上诉人受伤的部位与鉴定意见书中依据的部位完全不是同一个部位。根据被上诉人一审提交的“诊断证明书”和临床司法鉴定意见书中（三）阅片所见显示被上诉人受伤的部位均为“右侧腓骨”。但根据被上诉人第二次临床司法鉴定意见书鉴定被上诉人为九级的依据是《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.10（—踝关节功能丧失75%以上），腓骨与踝关节完全是两个不同的部位，所以此鉴定意见书不能作为本案证据使用，应当委托其他鉴定机构重新鉴定。三、被上诉人受伤后，依照被上诉人要求从深圳建安医院转入深圳市龙华区人民医院，再转到深圳市第二人民医院以及北京大学深圳医院，四家医院全部认为被上诉人伤情不严重，无须手术治疗，采取石膏固定保守治疗，故对于深圳市第二人民医院临床司法鉴定所出具的鉴定意见书中踝关节功能丧失75%以上的结论难以让人信服。四、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、对于被上诉人受伤的原因和经过，一审没有调查清楚，被上诉人在起诉状事实与理由部分陈述受伤经过只是说在工作时受伤过程一笔带过，且被上诉人也没有任何证据证明其受伤的时间、地点以及受伤经过，根据举证责任的划分规则，被上诉人应当承担举证不能后果。2、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，被上诉人对于自己受伤存在重大过错，故被上诉人自己应当承担全部或主要责任。而上诉人经常对员工进行安全教育培训，已经尽到了安全谨慎的义务。五、一审驳回追加深圳市物某物业管理有限公司和刘某为本案被告的申请不合法。深圳市物某物业管理有限公司作为承租人委托没有装修资质的个人刘某进行装修，装修工人将玻璃堆放在消防过道导致被上诉人受伤，承租人与装修人存在严重的过错，当然需要承担责任，应当追加该两人为当事人以便查清事实。综上所述，恳请二审法院查清事实，支持上诉人全部上诉请求。

***辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、被告给付原告医疗费3429.95元；2、误工费8800元；3、交通费252.5元、轮椅费278元；4、护理费5000元；5、伤残赔偿金198540元；6、精神损害抚慰金30000元（以上1-6项合计246300.45元）；7案件诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告与被告间自2016年11月起建立了劳务合同关系，月工资为2200元。2017年12月13日，原告在工作中被玻璃压伤。事发后，被告的工作人员将原告送至深圳健安医院治疗。健安医院的门诊初诊病历记载，初步诊断为右侧腓骨下段骨折和右膝骨折，做石膏外固定处理，并注明给假1月。2018年2月2日到健安医院复诊的病历记载“处理：依石膏固定2周……”。

2018年3月30日，原告到深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所就其伤残等级进行了鉴定。该所于2018年4月3日出具了《司法鉴定意见书》，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定原告为捌级伤残。因案件审理过程中，被告对该报告作出结论的依据不予认可，对原告的伤残鉴定结果不予认可。2018年7月9日，原告再次委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所适用《人体损伤致残程度分级》的标准对其伤残程度进行了鉴定。该所于2018年7月26日出具了新的《司法鉴定意见书》，依据《人体损伤致残程度分级》确认被告构成玖级伤残。被告对第二份鉴定意见书仍不予认可，理由是：1、两次鉴定均是委托同一家鉴定机构所做，两次鉴定的鉴定人员完全一样，鉴定程序不合法；2、从鉴定结论上看，要踝关节功能丧失75%以上才能达到九级的程度。但原告的门诊病历及其他证据均不能证明原告的受伤丧失功能程度达到75以上。

依据原告提交的其工资银行流水显示，自2018年1月、2月，被告分别向原告发放上月工资993.55元和100元。

庭审中，被告对原告主张的医疗费和轮椅费用予以确认。

以上事实，有门诊病历、医疗费票据、司法鉴定意见书、银行交易流水、当事人陈述及庭审笔录等证据证实，足以认定。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告作为被告的雇员，其在工作中受伤导致的人身损害，应由被告承担赔偿责任。被告称其对原告的受伤不存在过错无需承担责任的抗辩主张，没有法律依据，一审法院不予采信。

对于原告各项主张，一审法院认定如下：

1、医疗费、轮椅费，原告主张的医疗费3429.95元、轮椅费278元，被告没有异议，一审法院予以确认。

2、误工费，原告受伤后作了石膏外固定处理，其在2018年2月2日复诊时，病历中记载，依石膏处理两周，即原告石膏外固定至2018年2月16日才拆除。从受伤之日到其石膏固定拆除之日，原告无法正常工作，此期间为原告的实际误工时间，即原告的误工时间为66天。原告受伤后，被告没有向原告发放其治疗期间的工资导致其误工，被告应当向原告支付原告66天的误工费4840元（2200元/天÷30天×66天）。

3、交通费，原告受伤后虽没有住院，但其多次复诊亦需要支出交通费，且其主张的交通费252.5元没有超过合理范围，一审法院予以确认。

4、护理费，原告主张护理费，但未提交医嘱或鉴定报告等证明其伤情需要专人护理及护理的时间，一审法院对原告该项主张不予采信。

5、伤残赔偿金，原告为证明其构成的伤残等级进行了两次举证，被告对其提交的第一份鉴定意见书所适用《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》作为鉴定标准不认可。之后，原告遂请同一鉴定机构同一鉴定小组适用《人体损伤致残程度分级》重新出具了第二份司法鉴定意见书，第二份鉴定意见书是原告为证明其主张所补充提交的证据。被告对第二份司法鉴定意见书的结论不予认可，但未申请重新鉴定，即其未举证推翻第二份鉴定意见书的结论，一审法院对第二份司法鉴定意见书的结论予以采信，并据此确认原告因本次受伤构成玖级伤残，其主张残疾赔偿金，理据充分。因原告在受伤前已在被告处工作一年以上，可依据2017度深圳市城镇居民可支配收入的标准计算该项费用，原告主张的该项费用198540元不超过依上述标准计算的金额，一审法院予以确认。

6、精神损害抚慰金，原告因伤构成玖级伤残，其应得此项费用为20000元。

以上1-3、5、6项合计227340.45元，被告应当向原告赔偿。

综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市深科元环境工程有限公司应于判决生效之日起十日内向原告***支付赔偿金227340.45元。二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4994.5元，由被告负担4609元，原告自行负担385.5元。因原告已预交受理费2497元，由一审法院依法退回原告2111.5元。被告应负担之数应于本判决生效之日起十日内缴至以下账户（开户名：深圳市财政委员会；开户银行：中国银行深圳市分行营业部；账号：74×××77）。

本院二审审理查明，一审认定的事实无误，本院予以确认。上诉人二审申请对被上诉人是否构成伤残进行重新鉴定。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。二审争议焦点为上诉人应否就被上诉人所受损害承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人受雇于上诉人，且在从事工作中受伤，一审认定上诉人应对被上诉人所受损害承担赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以确认。上诉人主张被上诉人系被案外人堆放的玻璃压伤，应追加案外人为本案当事人，根据前述法律规定，被上诉人可以选择向雇主或者第三人请求赔偿，故一审不予准许追加当事人并无不当。上诉人主张应追加案外人深圳市物某物业管理有限公司和刘某为本案共同被告，理由不成立，本院不予准许。上诉人若认为被上诉人所受伤害系因案外人导致，可另循法律途径解决。上诉人还主张被上诉人存在重大过错，应承担全部或者主要责任，但并未提交充分的事实依据，本院难以支持。

此外，上诉人以一审法院未摇珠选取除深圳市第二人民医院之外的其他鉴定机构、两次鉴定人员相同为由申请重新鉴定，对此，本院认为，上诉人并未提交足以反驳的相反证据，且其未能提交证据证实该鉴定结论存在需要重新鉴定的法定情形，至于其主张的鉴定部位和受伤部位不一致且受伤部位未手术治疗因而不构成伤残，理由不成立，故本院对其重新鉴定申请不予准许。

一审认定的其他事项，各方当事人均无异议，本院不再审查。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4710.11元，由上诉人深圳市深科元环境工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黎康养

审判员　　李东慧

审判员　　陈俊松

二〇一九年四月十一日

书记员　　赖汉贞