中交第三航务工程局有限公司与南通市和荣道路工程有限公司、江苏通州湾控股发展有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终3115号

上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路**。

法定代表人：王世峰，董事长。

委托诉讼代理人：范怡，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：成榕，北京大成（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通市和荣道路工程有限公司，住，住所地江苏省南通市通州区刘桥镇蒋一村/div>

法定代表人：刘金荣，执行董事。

委托诉讼代理人：张耀华，江苏友诚（南通）律师事务所律师。

原审被告：江苏通州湾控股发展有限公司，住，住所地江苏省南通滨海园区海盐路**/div>

法定代表人：张海荣，董事长。

委托诉讼代理人：石金荣，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高婷婷，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。

上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航公司）与被上诉人南通市和荣道路工程有限公司（以下简称和荣公司）、原审被江苏通州湾控股发展有限公司（原名南通滨海园区控股发展有限公司，以下仍简称滨海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人中交三航公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审；改判上诉人不承担违约责任，无须支付逾期付款利息；改判在应付工程款中扣除应支付的逾期竣工违约金101万元；改判在工程款中扣除被上诉人应向上诉人支付的垫付人工费606666.55元。理由如下：一、原审法院认定事实错误，上诉人未支付工程款并非因为自身原因，而是存在客观上无法支付的情形。双方签订的《工程施工合同》第四条约定：“乙方充分理解甲方可能因业主资金不到位而造成的工程款无法支付，并承诺不因此追究甲方的违约责任”。原审被告滨海公司尚欠7208387元工程款未支付给上诉人，上诉人也无法向被上诉人支付。南通市崇川区人民法院发出（2016）苏0602民初2676、2678号协助执行通知书、（2016）苏0602执2346号协助执行通知书，冻结了被上诉人在上诉人处的债权，现未接到法院通知，无法向上诉人支付。上诉人不应当承担逾期付款的违约责任。二、被上诉人逾期竣工，应当向上诉人支付违约金。《工程施工合同》第三条第一款约定工期从2012年11月26日至2013年4月22日，第三款约定工期每延误一天按每天1万元支付违约金。本工程共计逾期101天，被上诉人应支付违约金101万元。三、上诉人为被上诉人垫付的人工费用606666.55元应由被上诉人负担。《工程施工合同》第四条第一款约定，乙方的结算价要扣除应为乙方支付的各项费用（包括但不限于甲方因乙方现场管理人员不足而派出的人员工资和甲方供应材料费用等）。上诉人共垫付人工费606666.55元，该部分费用应当由被上诉人负担。一审中，上诉人因证据未整理完毕未能提供，一审法院对此未予认定，上诉人在二审中予以提供。四、上诉人与被上诉人尚未结算完毕。根据《工程施工合同》第四条第一款的规定，结算应当需要经过甲方南京分公司或者法定代表人签字确认后才能生效。因未经此程序，结算尚未完成，双方的权利义务没有明确，上诉人不应承担违约责任。

被上诉人和荣公司答辩称，上诉人的第一二项上诉请求不能成立，第三四项上诉请求未提起反诉，依法不应予以审查。一、原审被告没有给付上诉人工程款不是合同约定的不付款或者不承担违约责任的理由。双方签订的合同明确约定，工程款付清的时间是竣工验收后满两年。案涉工程于2013年8月2日通过竣工验收,2014年9月30日通过审计。在2015年8月2日前，原审被告应当支付全部工程款。审计局于2017年才出具审计报告，非当事人约定的付款条件。因案涉合同是无效合同，上诉人主张的关于不追究其违约责任的条款亦无效。上诉人完全可以向原审被告主张权利，但其怠于行使权利，不能成为拒付工程款的理由。二、法院对到期债权的冻结发生于上诉人应付工程款期满两年之后，且查封已过期。法院的冻结措施不影响中交三航公司承担违约责任。三、工程逾期验收有多种原因。上诉人从未向被上诉人提出过明确的主张，要求被上诉人承担工期逾期违约责任。上诉人有关工期逾期违约责任及人工费的主张早已超过了诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告滨海公司述称，一、中交三航公司存在转包工程的违约行为，依照合同约定，滨海公司不再与中交三航公司结算工程款，故不欠付其工程款。双方签订的《南通滨海园区围垦南区吹填三期工程施工合同》专用条款第38.1条约定，本工程不允许转包和违法分包，否则一经发现，取消承包人的施工资格，已完成的工程量不予结算。滨海公司对工程量不予结算，剩余工程款无须支付。二、中交三航公司的上诉请求针对被上诉人和荣公司，滨海公司不宜发表意见。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

和荣公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令中交三航公司向和荣公司支付工程款5920465.59元及逾期付款利息（自2015年8月3日起算至实际付款之日止，2019年8月20日前的利率参照银行同期贷款基准利率计算，为1399244.97元，自2019年8月21日起至实际付款之日时的利率参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2020年4月30日，为170306.65元，利息暂合计为1569551.62元）；2.请求判令滨海公司对中交三航公司的上述给付义务承担连带责任；3.保全费、保全保险费由中交三航公司、滨海公司承担。

一审法院查明事实如下：2012年12月，滨海公司与中交三航公司签订《南通滨海园区围垦南区吹填土三期工程施工合同》，由中交三航公司承包南通滨海园区围垦南区，工程价款36618017元。后中交三航公司与和荣公司分别作为甲、乙方签订《工程施工合同》，将上述工程整体转包给和荣公司。合同约定：总工期2012年11月26日（开工日期）至2013年4月22日，合同工期为148天，乙方以合同额的3%为工期保证金，工期每延误一天按1万元/天累计支付违约金，逾期竣工违约金限额不超过合同总价的10%；合同价格暂按34000000元计，乙方结算价=（甲方与业主结算价-工程营业税、城市建设维护费、教育附加）×（1-3.5%)-应由乙方支付的各项费用（包括但不限于甲方因乙方现场管理力量不足而派出的人员工资和甲方供应材料费用等）；工程完工、验收合格且业主资金到甲方账户后一周内，支付合同价款的50%，竣工验收满一年且业主完成结算审计付至审计价的80%，余款待竣工验收满两年付清。每次支付前，乙方均须提供工程项目所在地税务部门开具的与支付金额等额的税务发票。

合同签订后，和荣公司又将该工程以《合作协议书》的形式转包给了案外人江苏中卓水利工程建设有限公司（以下简称中卓公司）。中卓公司按约进行了施工，2013年6月20日竣工，2013年8月2日通过竣工验收。

2017年3月13日，南通市审计局出具[2017]13号审计报告，结论为：围垦南区吹填三期工程审核金额为36027387元。

和荣公司已向中交三航公司开具33619136.32元的工程款税票（其中2013年8月14日开具17085134元发票，2014年10月15日开具16534002.32元发票），并实际缴纳税款1109431.49元。中交三航公司已支付和荣公司工程款27453809.42元，中交三航公司另为和荣公司垫付工程款1337981.18元，承担执行费16311.63元。

2017年1月5日，南通市崇川区人民法院向中交三航公司发出（2016）苏0602民初第2676、2678号协助执行通知书，冻结和荣公司在中交三航公司的相关款项240万元（何时可支付，听候本院通知）。2020年4月26日，该院向中交三航公司发出协助执行通知书，解除了对上述240万元款项的冻结。

2017年1月5日，南通市崇川区人民法院还向中交三航公司发出（2016）苏0602执2346号协助执行通知书，冻结和荣公司在中交三航公司的相关款项5099714.57元（何时可支付，听候本院通知）。

一审另查明，中卓公司为追索案涉工程款，于2015年4月1日诉至南通市中级人民法院，经过南通市中级人民法院一审、江苏省高级人民法院二审、最高人民法院再审。2019年6月27日，最高人民法院作出（2019）最高法再67号民事判决书，判决：和荣公司给付中卓公司工程款1086011.785元及逾期付款的利息（自2015年4月1日至2015年4月3日以4884011.785元为本金、自2015年4月4日至款项全部付清之日止以1086011.785元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）；中交三航公司对和荣公司的上述付款义务承担连带责任；滨海公司对和荣公司的上述付款义务在其欠付中交三航公司工程款范围内承担连带责任。

一审法院认为，滨海公司将案涉工程发包给中交三航公司，中交三航公司又将该工程转包给和荣公司，中交三航公司与和荣公司签订的《工程施工合同》违反了法律禁止性规定，应确认为无效。合同无效，但合同内容为双方真实意思表示，双方仍应当参照合同中约定的条款进行结算支付。

本案的争议焦点为：一、和荣公司主张中交三航公司支付工程款的条件是否成就以及中交三航公司结欠和荣公司工程款的金额，是否应承担逾期付款利息；二、滨海公司在本案中是否应当承担责任？

关于争议焦点一，中交三航公司与和荣公司在《工程施工合同》中约定工程进度款的支付为：工程完工、验收合格且业主资金到甲方账户后一周内，支付合同价款的50%，竣工验收满一年且业主完成结算审计付至审计价的80%，余款待竣工验收满两年付清。即中交三航公司应当在工程竣工验收满两年内向和荣公司付清所有的工程款。案涉工程于2013年8月2日通过竣工验收，故中交三航公司应于2015年8月2日前付清工程款。案涉工程拖延审计的责任不应由和荣公司承担，且和荣公司已被生效判决确定自2015年4月1日起向中卓公司支付逾期付款的利息，故和荣公司2020年4月15日提起诉讼，主张工程款的条件成就，其主张的自2015年8月3日起计算逾期付款利息，亦应当得到支持。中交三航公司辩称，因收到法院的债权冻结协助执行通知书，对本案和荣公司在中交三航公司的债权进行了冻结，故不能向支付工程款项。对此，法院认为，中交三航公司本应于2015年8月2日前付清工程款，法院的协助执行通知书是2017年1月5日发出的，因中交三航公司未能及时支付工程款，才导致法院要求中交三航公司协助执行。故中交三航公司不能以此拒付工程款及拒付逾期付款期间的利息。

案涉工程审计价为36027387元，工程营业税、城市建设维护费、教育附加三项税率合计为3.3%，税款为1188903.77（36027387×3.3%）元。根据和荣公司与中交三航公司的合同约定，和荣公司应得工程款为（36027387-1188903.77）×（1-3.5%)=33619136.32元。和荣公司已开具33619136.32元的税票，为中交三航公司垫付合同约定的三项税款为1109431.49（33619136.32×3.3%）元，中交三航公司已支付工程款27453809.42元，中交三航公司在另案中为和荣公司垫付1337981.18元、承担执行费16311.63元。中交三航公司尚欠和荣公司工程款的金额为5920465.58（33619136.32+1109431.49-27453809.42-1337981.18-16311.63）元。审理中，中交三航公司提出应当扣减应由和荣公司支付的各项费用60万元左右，对此，和荣公司不予认可，中交三航公司亦未提供相应的证据，法院难以认定。

关于争议焦点二，中交三航公司将承包的案涉工程转包给和荣公司，和荣公司又将该工程以《合作协议书》的形式转包给了案外人中卓公司，中卓公司系案涉工程的实际施工人，而和荣公司不是案涉工程的实际施工人。和荣公司与滨海公司之间没有建立直接的合同关系，根据合同相对性原理，只能向中交三航公司主张权利，不能向滨海公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该条款规定是为了保护实际施工人的利益，而和荣公司不是实际施工人，不适用该条款的规定。对于滨海公司主张的中交三航公司的违约责任问题，不属本案的审理范围，故本案中不予理涉。

此外，和荣公司主张保全保险费，没有依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、中交第三航务工程局有限公司于判决发生法律效力后十日内给付南通市和荣道路工程有限公司工程款5920465.58元及逾期付款的利息（以5920465.58元为本金，自2015年8月3日起至2019年8月20日止按照银行同期贷款基准利率计息，自2019年8月21日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回南通市和荣道路工程有限公司对南通滨海园区控股发展有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费减半收取32115元，财产保全费5000元，合计37115元，由中交第三航务工程局有限公司负担。

二审中，中交三航公司提供了于淮源、唐建平、李海陵三人的工资、奖金、四金的支付情况，证明因被上诉人现场管理力量不足，中交三航公司为履行合同约定派出三人，共支出费用606666.55元。和荣公司质证认为，上述证据均不是新证据，不认可其与本案的关联性。和荣公司从未要求上诉人派出管理人员，上诉人也未通知和荣公司已派出管理人员。上诉人扣除了管理费，项目部的工作人员工资应自行负担。本院审查证据认为，中交三航公司为设立滨海园区项目部而调动人员支出费用，未能证明该三人因实际施工人现场管理人员不足而协助其管理。该三人为中交三航公司滨海项目部工作，费用应由中交三航公司负担。

经审理查明，原审法院查明基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，中交三航公司与和荣公司签订的《工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。工程竣工验收合格后，承包方有权根据合同约定的工程款支付数额和时间要求发包方折价补偿。合同约定，竣工验收满一年且业主完成结算审计付至审计价的80%，余款待竣工验收满两年付清。虽然审计在2017年完成，远超竣工验收满两年的时间点，但从合同条款的本意分析，当事人均认为在竣工验收满两年之前审计应当完成，竣工验收满两年为全部工程款应当支付完毕的时间点。审计实际完成的时间影响工程款的结算和支付，但不影响工程款利息的起算。一审法院以竣工验收满两年为起算点开始计算工程款的逾期利息，合法有据。

《工程施工合同》第四条约定：“乙方充分理解甲方可能因业主资金不到位而造成的工程款无法支付，并承诺不因此追究甲方的违约责任”。因本合同无效，该条款亦无效。中交三航公司以此主张免责，本院不予支持。2017年3月13日，南通市审计局出具审计报告，中交三航公司方具备了支付工程款的条件。而在2017年1月5日，和荣公司因其他案件被南通市崇川区人民法院冻结在中交三航公司的债权7499714.57元。因冻结时间最长为三年，至2020年1月4日未解除冻结。此时间段内，中交三航公司未向和荣公司支付工程款，属履行司法协助义务，不能作违约处理。因南通市崇川区人民法院未对冻结债权作出处理，中交三航公司因此取得的利益，应支付给和荣公司。故此阶段应按同期存款利率标准计算损失。

中交三航公司主张的逾期竣工损失，未在一审中提起反诉，本院不予审理。对于双方的结算程序问题，因已通过诉讼处理，无须再通过合同约定的结算程序结算工程款。本起纠纷的起因是中交三航公司未及时履行支付工程款的义务，且二审中本院仅调整部分利率标准，和荣公司主张的工程款本金无误，故本院对一审诉讼费用不予调整，二审诉讼费用仍确定由中交三航公司负担。

据此，中交三航公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初2083号民事判决第二项：驳回南通市和荣道路工程有限公司对南通滨海园区控股发展有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

二、变更南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初2083号民事判决第一项为：中交第三航务工程局有限公司于判决发生法律效力后十日内给付南通市和荣道路工程有限公司工程款5920465.58元及逾期付款的利息（以5920465.58元为本金，自2015年8月3日起至2017年1月4日止按照银行同期贷款基准利率计息；自2017年1月5日起至2020年1月4日止按银行同期存款基准利率计算；自2020年1月5日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回南通市和荣道路工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取32115元，财产保全费5000元，合计37115元，由中交第三航务工程局有限公司负担。二审案件受理费19300元，由上诉人中交第三航务工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　吕　敏

审判员　　胡　皓

二〇二一年二月四日

书记员　　汤婷婷