辽宁铁工建设有限公司、某某等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终4640号

上诉人（原审被告）：辽宁铁工建设有限公司，住所地凌河区。

法定代表人：郑铁军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高也，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，，住彰武县。

委托诉讼代理人：付静，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼中旗巴仁哲里木镇。

法定代表人：奚爱国。

上诉人辽宁铁工建设有限公司因与被上诉人***、科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司债权人代位权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初18054号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人辽宁铁工建设有限公司上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初18054号民事判决书，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足。1.上诉人就珠珠线173KM350m-540m路堑滑塌水害抢修项目工程仅与一审第三人科右中旗爱鑫土石方有限责任公司具有合同关系与合作关系，与被上诉人不存在任何关系，被上诉人亦无相应证据证明与我单位有合作关系，关于被上诉人一审时主张其以第三人名义与上诉人签订合同的叙述与事实不符。2.被上诉人一审时提交的拟证明其与第三人系合伙关系的《利润分配协议》并不具有证明效力。经一审时查证，该协议尾部，***在甲方处签字，乙方处仅盖有一枚“科右中旗爱鑫土石方有限责任公司财务专用章”，并无法定代表人签字及加盖公章。因公章和财务章是两种不同类型的印章，财务专用章具有其专有功能，并不具备订立合同及协议的效力，对此一审第三人也出具相关证明材料证明并未与***达成过利润分配协议，被上诉人出具的该协议并非双方真实意思表示，一审法院对《利润分配协议》予以确认并根据其内容予以判决是错误的。综上所述，被上诉人对于一审第三人科右中旗爱鑫土石方有限责任公司并不享有合法到期债权，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人在上诉状中提出的“被上诉人一审时主张其以第三人名义与上诉人签订合同的叙述与事实不符”不是本案的核心问题，本案是代位权诉讼，只有符合代位权诉讼法定条件即可提起诉讼，与以谁的名义与上诉人签订合同无关。二、《利润分配协议》是证明答辩人与第三人爱鑫公司存在合伙关系的关键证据，其是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议对双方存在合伙关系，结算后工程款分配标准及第三人收到工程款后无条件将3141940.70元工程款交付答辩人进行了明确约定。该协议是在答辩人与第三人向上诉人多次索要工程款未果的情况下，答辩人与第三人商量后以于2020年5月以第三人名义在和平法院起诉给付工程款400余万元后，上诉人分三次于2020年5月25日40万元，2020年7月24日30万元；2020年10月13日40万向第三人付款共计110万元。在2020年10月15日上诉人铁工公司出具了一份调解协议书，上诉人自认截止2020年10月14日欠第三人3071940.70元。庭审后答辩人与第三人就利润达成协议，并于2020年10月17日答辩人与第三人签订的《利润分配协议》中明确答辩人应得3141940.70元，此数额与上诉人自认的欠第三人工程款3071940.70元+7万元（上诉人支付第三人110万元中第三人应得103万元，故第三人应返还答辩人7万元）完全相符合。《利润分配协议》中的公章系第三人单位的财务章，更能证明第三人对此是认可的，才让加盖的财务章。故该协议是合法有效的。综上所述，请二审法院依法查明本案事实，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司辩称：没有对账，对利润分配协议有异议。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告铁工公司给付原告欠款3071940.70元；2.判令被告承担本案的律师费5万元及诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2018年12月29日至2019年7月31日，铁工公司（甲方/买方）与爱鑫公司（乙方/卖方）先后签订了4份《买卖合同》，约定铁工公司从爱鑫公司处购买土石方、水泥等原材料，用于铁工公司施工的珠珠线173Km350m-540m路堑滑塌水害抢修项目，合同总价款为4573771.65元。合同签订后，爱鑫公司履行了合同约定的义务，因铁工公司仅给付部分合同价款，爱鑫公司于2020年7月21日向本院提起诉讼。诉讼期间，双方达成和解，并签订民事调解协议书，载明截至2020年10月14日，铁工公司欠爱鑫公司合同价款3071940.70元，铁工公司于2021年2月10日前还120万元，余款1871940.70元于2021年7月30日结清。后爱鑫公司于2020年11月4日撤回起诉[详见（2020）辽0102民初12256号民事裁定书]。

2020年10月17日，***（甲方）与爱鑫公司（乙方）签订《利润分配协议》，内容如下：“甲乙双方现就辽宁铁工建设有限公司珠珠线173Km350m-540m路堑滑塌水害抢修项目土石方工程款及设备租赁费共计4171940.70元，达成如下分配协议：1.甲方应得3141940.70元；2.乙方应得103万元（已付完）；3.上述工程款汇入乙方账户后，乙方无条件将3141940.70元工程款交付给甲方。”该协议的尾部，***在甲方处签字，乙方处盖有一枚‘科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司财务专用章’。

另查，2020年12月29日，铁工公司偿还爱鑫公司46万元。2021年4月12日，铁工公司（乙方/债务人）与爱鑫公司（甲方/债权人）签订《还款协议》，载明截止2020年12月29日，乙方总计欠甲方材料款2611940.70元，于2021年11月底前分五期还清，2021年6月至10月，每月30日前还50万元，余款111940.70元于2021年11月30日前还清。

2021年7月20日，铁工公司（甲方）与爱鑫公司（乙方）签订《推迟还款计划说明书》，载明双方于2021年4月签订的《还款协议》因存在法律纠纷暂时停止履行，待无法律纠纷后，甲方在7个月内付清。

现***认为其对爱鑫公司享有债权，爱鑫公司作为债务人怠于行使到期债权，故提起本案诉讼。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，第三人爱鑫公司经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院根据原告***与被告铁工公司提供的证据及其当庭陈述，对本案事实予以认定。

债权人代位权是债的保全制度的一种。所谓债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己的名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。行使债权人代位权，必须具备以下条件：1.债权人对债务人存在着合法有效的到期债权；2.债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；3.债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现；4.债务人怠于行使与其债权有关的从权利；5.代位标的为非专属于债务人自身的权利。

本案中，首先，***与爱鑫公司签订的《利润分配协议》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。该协议证明双方就‘辽宁铁工建设有限公司珠珠线173Km350m-540m路堑滑塌水害抢修项目土石方工程’存在合伙关系，结算后就该工程款的分配达成协议，即***应得合同价款3141940.70元，爱鑫公司应得103万元。该协议第3条约定：“上述工程款汇入乙方（即爱鑫公司）账户后，乙方无条件将3141940.70元工程款交付给甲方”，即***对爱鑫公司拥有合法有效的债权，债权金额为3141940.70元。另，铁工公司与爱鑫公司于2021年7月20日签订的《推迟还款计划说明书》亦载明‘双方于2021年4月签订的《还款协议》因存在法律纠纷暂时停止履行，待无法律纠纷后，甲方在7个月内付清’，说明***对爱鑫公司的债权已届履行期。

其次，案涉证据足以证明爱鑫公司对铁工公司享有存在合法有效的到期债权，根据双方于2021年4月12日签订的《还款协议》截止2020年12月29日，铁工公司欠爱鑫公司材料款2611940.70元。因本案纠纷，铁工公司未向爱鑫公司支付该材料款。即爱鑫公司对铁工公司拥有合法有效的到期债权，债权金额为2611940.70元。

再次，关于爱鑫公司是否存在怠于行使权利影响债权人即***债权实现的行为一节。首先，爱鑫公司曾于2020年7月21日向本院提起诉讼，向铁工公司主张的合同价款4573771.65元，该款项中应包含***对爱鑫公司的债权3141940.70元。诉讼期间，因爱鑫公司应得的合同价款已履行完毕，爱鑫公司遂于2020年11月4日撤回起诉。爱鑫公司虽与铁工公司签订民事调解协议书，但该调解协议并不具有法律强制性。其次，铁工公司于2020年12月29日偿还爱鑫公司46万元，但爱鑫公司并未按《利润分配协议》的约定将该款给付***，且此后又与铁工公司签订《还款协议》《推迟还款计划说明书》，即爱鑫公司主观上存在“怠于”因素。

据此，***作为爱鑫公司的债权人有权向铁工公司主张代位权。鉴于爱鑫公司对铁工公司拥有合法有效的到期债权金额为2611940.70元，故对***的该部分主张，本院予以支持。不足部分，因***在本案中未向爱鑫公司主张权利，可另案诉讼。

另，债权人之所以行使代位权，从形式上看是债权人为实现自己的债权利益，但实质上代位债务人实现其利益，且债务人怠于行使对相对人的权利具有完全过错，故***因行使代位权所发生的案件受理费、案件申请费（包括因诉讼保全支付的保险费）等必要费用应由爱鑫公司承担。律师费因不属于必要费用，故对***该项主张，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁铁工建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***2611940.70元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费31776元，由原告***负担4080元，第三人科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司负担27696元；案件申请费5000元、保全保险费6300元，均由第三人科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供2021年11月29日签订的《还款协议》，证明双方间权利义务关系不存在其他权利人。被上诉人***质证意见为对还款协议真实性、合法性、关联性均有异议，与本案不具有关联性。是在庭审后形成的。被上诉人科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司质证意见为没有异议。

本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明：科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司在本院审理中称对其与***存在合伙关系无异议，对《利润分配协议》上加盖合同章系其公司印章无异议，但提出其不认可该利润分配协议，因双方没有对账。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司间欠款事实清楚，证据确实充分，本院不再赘述。就被上诉人***与科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司间是否存在合法有效债权一事，根据现有证据而言，***、科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司双方间存在合伙关系，现***提供了其与科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司间的《利润分配协议》，根据该协议内容，能够说明双方当时间就利润分配达成一致意见，科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司如否认该协议的证明效力，科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司应对此承担举证证明责任。科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司一审并未到庭，本院线上审理过程中，其仅以没有对过帐的陈述否定该利润分配协议，应视为科右中旗爱鑫土石方工程有限责任公司未完成举证证明责任，且应对此承担不利的法律后果，本院认为其理由不能成立。《利润分配协议》的效力应予认定，在此前提下，***有权提起本案诉讼，其请求应予支持，本院对上诉人提出《利润分配协议》不真实等上诉请求及理由，均不予采信。关于上诉人二审所举合同，该合同形成时间系诉讼发生之后，且无法对抗***一审诉讼请求，本院对其证明力不予采信。关于上诉人就一审程序提出的异议，经本院审查，一审程序并无不当之处，本院对该异议不予支持。上诉人的其他上诉请求及理由，均无事实及法律依据，本院均不予以支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31776元，由上诉人辽宁铁工建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周啟星

审判员　　朱闻天

审判员　　林　红

二〇二二年五月七日

书记员　　张　冲

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。