淮安市扬子钢结构工程有限公司、淮安亭辉建筑劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终268号

上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安市扬子钢结构工程有限公司，住所地淮安市清江浦区和平镇工业集中区经一路166号。

法定代表人：余秀萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋坤，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：何亚玲，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮安亭辉建筑劳务有限公司，住所地淮安市清浦区和平镇和平街688号。

法定代表人：张双，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张欧，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏天佑装配建筑科技有限公司，住所地淮安市洪泽经济开发区精益路36号。

法定代表人：余秀萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱光辉，男，该公司员工。

上诉人淮安市扬子钢结构工程有限公司（以下简称扬子公司）因与被上诉人淮安亭辉建筑劳务有限公司（以下简称亭辉公司）、原审被告江苏天佑装配建筑科技有限公司（以下简称天佑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2021）苏0813民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

扬子公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人工期延误违约金89374.97元或者发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人已经超付了工程款，被上诉人提供的签证存在涂改，且有的是复印件，签字人员的真实意思无法确定。最终工程总价应根据合同和定额计算，一审法院计算的工程价款没有依据。2.工程量虽然有增加，但大多数施工作业面都是合同范围外的零散工程量，不影响工程施工进度，被上诉人应承担工期延误305天的违约责任。3.天佑公司发现厂房地面塌陷，导致我方后期修补造成经济损失6万余元材料费，被上诉人应当对材料费进行补偿。

亭辉公司辩称，1.根据一审法院已查明，对于增加的工程量虽然程序上存在瑕疵，但是不能否认被上诉人按约定增加工程量价款的事实，并且合同约定：能现场测量验收为准的，可免除签证手续，增加工程量中的工人人数及日常工资能够现场验收可以按照合同约定免除签证手续。同时我方提供的增加工程量签证单均有相关工作人员签字确认，故一审对于增加的工程量的认定事实清楚，适用法律正确。2.虽然我方一审提供的增加工程量有21590元是复印件，但是庭后已经找到了相关的原件，因未能在上诉期内提起上诉，对于一审法院因未提供原件未支持的部分我方将保留诉权。3.关于违约金问题，被上诉人在合同约定期限内已经完成了工程量，被上诉人从事的是钢结构地基工程，对于有些工程必须等钢结构工程完成后才能进行施工，并且上诉人增加工程量的款项达80余万元，而合同价款是140余万元，所以被上诉人不构成违约。双方均已认可案涉工程是2019年12月底交付，双方签订合同时间是2019年8月份竣工，上诉人主张违约期限是305天显然违背事实。同时，上诉人在施工期间从来没有提及延期问题，也没有下达书面通知，根本不存在延误工期情形，因此上诉人主张延期违约金的主张不应当得到支持。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

天佑公司述称，对上诉人的上诉理由予以认可。

亭辉公司一审起诉请求：1.扬子公司支付工程款452673元，并支付逾期违约金暂计50000元（以本金452673元为基数，从2020年6月1日起按年利率15.4%计算至实际给付时止）合计502673元；2.扬子公司退还合同履约保证金20000元，总计522673元；3.天佑公司在欠付扬子公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.两原审被告承担本案诉讼费。

扬子公司向一审反诉请求：亭辉公司承担违约金89374.97元。

一审法院认定事实：天佑公司将其新建装配式模具及钢结构构件制造项目发包给扬子公司。2019年8月6日，扬子公司（甲方）与亭辉公司（乙方）签订《土建工程劳务分包合同》，甲方将其承包的天佑公司新建年产5万吨装配模具及10万吨重钢结构构件制造项目的基础工程、主体结构土建工程及初装修工程的劳务、周转材料及小型施工机械分包给乙方施工。合同价款1465163.48元。施工期间，甲方不支付工程款，工程完工后4个半月支付结算总价的75%；2020年5月31日前，无施工质量问题一次性结清尾款。甲方原因导致工程量变更，变更量总价超过总价的5%，超过部分予以调整，该补偿或减少部分均有甲方项目管理人员相应的签证手续及变更手续为准（甲方确定的签证审批流程为：李高中-余加银-李宝刚）；能现场测量验收为准的可免去签证手续。工程开、竣工日期自2019年7月28日至2019年8月31日。乙方造成工期延误，每天按承包合同总金额的万分之二承担违约金；甲方造成连续且大面积停工3天以上，双方协商解决。任何一方违约，违约方另需承担违约金2万元。

合同签订后，亭辉公司按约定向扬子公司缴纳2万元保证金。

施工过程中，亭辉公司按扬子公司要求在合同约定工程外增加工程量。庭审过程中，亭辉公司提供用工统计表、清单、计价表、证明等单据，主张增加工程量的价款830530.17元。其中，分部分项工程和单价措施项目费计713859.71元有扬子公司分管天佑项目负责人李宝刚签字确认；另有分部分项工程和单价措施项目费42520.46元有扬子公司天佑项目员工陈刚、蒋坤签字确认；工人工资等合计52260元有扬子公司天佑项目员工王小春、陈刚、李宝刚、余加银分别签字确认。扬子公司对此增加价款不予认可，辩称上述单据的签证程序不符合合同约定的签证审批流程（李高中-余加银-李宝刚）。另有21590元工程款，亭辉公司未能提供单据原件，扬子公司不予认可。

双方在庭审中一致认可，扬子公司已向亭辉公司支付案涉工程款1998130元,案涉工程于2019年12月底交付。

一审法院认为，亭辉公司与扬子公司2019年8月6日签订的《土建工程劳务分包合同》依法成立并生效，受法律保护。亭辉公司应依照合同约定向其合同相对方即扬子公司主张工程价款，对亭辉公司要求天佑公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，法院不予支持。

案涉分包合同履行过程中，亭辉公司按照扬子公司要求增加合同约定内容之外的工程量，对亭辉公司主张的增加工程量工程款其中808640.17元（713859.71元+42520.46元+52260元）予以支持。扬子公司辩称增加工程量相关单据未按合同约定的签证人员进行签字，法院认为，签证程序瑕疵不足以否认亭辉公司按约定增加工程量的价款的真实性，且合同约定能现场测量验收为准的可免去签证手续，增加工程量中的工人人数及日工资能够现场验收，可以按照合同约定免去签证手续，法院对该辩称不予采纳。对亭辉公司主张的21590元增加工程量工程款，因未能提供单据原件，法院不予支持。因此，扬子公司还应向亭辉公司支付工程款295673.65元（合同价款1465163.48元+增加工程款808640.17元-已付工程款1998130元+保证金20000元）。

关于亭辉公司的违约金主张，因合同对逾期给付工程款违约金未作约定，而案涉分包合同关于2020年5月31日前无施工质量问题一次性结清尾款的约定，前提为合同约定范围内的工程量在合同约定的2019年8月31日竣工。合同履行过程中，亭辉公司与扬子公司协商增加工程量，则工程竣工日期及付款日期也应相应变更。同时合同约定范围内的工程款扬子公司已经给付。亭辉公司未提供证据证明双方就其所有工程亦应在2020年5月31日前付清尾款协商一致，故对亭辉公司从2020年6月1日起支付逾期付款违约金的主张不予支持，可从亭辉公司起诉之日开始计算被告逾期付款利息。

另外，关于扬子公司提出反诉请求，主张亭辉公司实际完工时间较之合同约定竣工时间延误305天，要求亭辉工资按合同约定支付工期延误的违约金。因双方协商一致案涉工程的工程量增加，合同约定工期发生实质性变更，亭辉公司不构成违约，对扬子公司的反诉请求，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条之规定，判决：扬子公司于判决发生法律效力之日起十五日内向亭辉公司给付工程款及保证金合计295673.65元及利息（以295673.65元为基数，从2021年10月9日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；二、驳回亭辉公司的其他诉讼请求；三、驳回扬子公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9026元，减半收取4513，由亭辉公司承担1566元，扬子公司承担2947元；反诉费700元，减半收取350元，由扬子公司承担。

本院二审期间，上诉人扬子公司向本院提交：1.现场照片，证明被上诉人施工质量存在问题，现场地面面层出现大面积塌方。2.上诉人自行制作的劳务结算情况说明，证明实际工程量与合同工程量有误差。3.天佑项目垃圾运费139380元，证明被上诉人施工后余土弃置未作，应减少22329元。4.生产车间地面图片，证明车间地面金刚砂面层未做，减少费用107920.7元，电缆沟、设备基础地面未做，减少费用23000元。5.君盛项目土建工程劳务分包合同及发票、天佑项目发票，证明被上诉人开具的天佑项目发票为1950000元，其他发票与本项目无关。

被上诉人质证意见为：证据1上诉人在一审中仅是反诉亭辉公司主张工期延误违约金，并没有提出质量和损失问题，该请求超出一审法院的审理范围，不在二审审理范围之内，且被上诉人提供的仅是劳务，并按照上诉人的要求进行施工，材料损失不应由被上诉人承担；证据2系上诉人单方制作，不予认可，双方在一审审理中均对合同内的包死价1465163.48元予以认可，双方仅是对合同外增加的工程量及价款产生异议，上诉人并没有主张超付被上诉人合同内款项。证据3不予认可，被上诉人已对施工范围内的余土进行回填、清理，且上诉人已经投产使用厂房，建筑垃圾是上诉人外购。证据4图片真实性认可，对证明目的不予认可，被上诉人按照上诉人的要求做了金刚砂面层，也按照上诉人的要求做了地坪和设备基础，否则机械设备如何安装，电缆沟下方有混凝土毛坯地坪铺底。对证据5真实性认可，合同约定应提供5%的增值税专用发票，是上诉人为了虚增工程预算，让被上诉人按照1950000元提供1%的增值税发票，上诉人在一审中对此未提出异议。天佑公司对上述证据未表异议。

本院经审查，证据1是有关工程质量维修和损失赔偿的证明材料，上诉人的一审反诉请求并未提出维修或者赔偿损失的主张，故该证据本案中不予审查。证据2系上诉人自行制作，被上诉人不予认可，本院不予确认。证据3、4真实性确认，对证明目的不予确认。对证据5真实性予以认定。

本院经审理确认一审查明的事实。

二审审理中，被上诉人亭辉公司向本院出具情况说明，表示根据合同约定：合同价款1465163.48元应提供税率5%的发票，而亭辉公司提供1%的增值税发票，为了减少双方当事人诉讼成本，亭辉公司同意税费在本案中一并处理，并在执行阶段按照扣减该部分差额税金后的欠款数额主张工程款、保证金及利息。

被上诉人亭辉公司二审提出其新找到了合同外增加工程量21590元的签证原件，但因未能在上诉期内提起上诉，亭辉公司表示将保留相应的诉权。鉴于被上诉人已表示不在本案中处理，本院照准，亭辉公司可凭相关证据另案主张权利。

本院认为，关于上诉人扬子公司所提一审计算案涉工程的工程量及价款有误的上诉理由，首先，根据上诉人陈述，在签证中签字的李宝刚是扬子公司副总经理并分管本案天佑项目，王小春、陈刚、余加银均为扬子公司天佑项目的工程管理人员，蒋坤为扬子公司核算员，上诉人仅以签证程序不符合审批流程为由否认签证的真实性不能成立，且双方合同亦约定能现场测量验收为准的、增加工程量中的工人人数及日工资能够现场验收的，可以免去签证手续，故对该上诉理由不予支持。其次，上诉人主张被上诉人所做混凝土地面中不含金刚砂，应扣除部分费用，但根据上诉人的员工王小春在施工中出具的两份证明明确载明“天佑项目12月4日到场金刚砂18.1吨……12月5日到场金刚砂32.33吨……”、“天佑项目12月29日到场金刚砂56吨……”等内容，证明天佑项目施工中购买、使用了金刚砂。此外，被上诉人系提供劳务分包，合同所附的综合单价表载明“混凝土地面含金刚砂”是指被上诉人施工中不另外计取金刚砂的劳务费用，施工中而是否提供和使用金刚砂系由上诉人决定，而上诉人并未提供被上诉人拒绝进行金刚砂面层劳务施工或者上诉人交由第三方施工的证据，故上诉人主张扣减该费用无事实依据。再次，本案系固定总价合同，除被上诉人亭辉公司故意违反合同约定拒不提供劳务以外，因上诉人变更施工指令内容等原因导致工程量减少的，一般不宜再对合同价款予以调整。上诉人一审中并未主张电缆沟和设备基础位置没有做混凝土地面的劳务费用应当扣除，二审其提供的图片不能证明该部分没有混凝土铺底施工，被上诉人亦陈述扒开电缆沟上面尘土可以看到已做混凝土地坪，上诉人要求扣减该项费用不予支持。同理，综合单价表中土方开挖产生的余方弃置费用22329元属于合同内固定总价的组成部分，而上诉人扬子公司提供票据的天佑项目建筑垃圾运费为139380元，票据用途分别记载：2019年10月14日天佑项目建筑垃圾150车94200元，2020年5月14日（天佑到无纺布）建筑垃圾11880元，2020年6月1日（天佑到逸臣）建筑垃圾费用206次30900元，2020年9月18日天佑项目建筑垃圾费2400元。从上诉人运输建筑垃圾的频次、金额、时间、数量来看，明显与被上诉人施工的余方弃置费用22329元不相匹配，亦不能证明其运输内容包含被上诉人施工的余土。且上诉人亦未能证明余土现仍弃置厂区内或者施工中被上诉人存在拒不按照合同或者指令处置余方的事实，故上诉人主张扣减余方处置费22329元的证据不足，本院不予采纳。

关于上诉人主张的工期延误问题，经查，案涉分包合同约定的固定总价款为1465163.48元。而根据一审法院查明，双方在履行过程中，亭辉公司按照扬子公司要求增加合同约定内容之外的工程量工程款高达808640.17元，其新增的工程量比重足以影响施工进度，工程竣工日期也应予以变更。且双方签订的是劳务分包合同，被上诉人的施工进度亦受到上诉人材料供应、施工指令等其他因素影响，故一审法院认定本案合同约定的工期已经发生实质性变更并无不当，故上诉人所提工程量虽然有增加，但不影响工程施工进度的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

本案双方争议为建设工程价款和工期延误违约金纠纷，因上诉人一审反诉中未向法院提出工程修补产生的材料损失赔偿的诉讼请求，亦未提供上诉人的材料损失具体组成以及该损失应归责于被上诉人劳务行为的证据。经本院协调，双方二审中对此未能达成一致意见，故上诉人可收集相关证据就其损失另行主张。

关于上诉人扬子公司二审期间提出的扣减税费问题，经查，扬子公司有权根据合同约定向亭辉公司主张履行开具工程款发票义务。扬子公司一审并未提出亭辉公司补开增值税发票的反诉请求和抗辩理由，现二审中上诉人主张暂按合同总价1465163.48元扣减不足5%部分的税金费用。鉴于亭辉公司向本院书面同意将合同总价款中税率不足5%的差额税费部分在本案执行程序中一并处理，为减少当事人诉累，当事人的权利处分未损害第三人的利益，本院对二审中双方税金的无争议部分予以认定。根据双方合同约定、上诉人的主张以及被上诉人实际开票情况，本案合同内工程总价1465163.48元为含税价，按5%税率计算税金为69769.69元（1465163.48÷1.05×5%）。被上诉人按照1%税率已开票1950000元的对应已付税金为19306.93元，二者差额为50462.75元。故亭辉公司在本案执行阶段应将该税金差额从一审判决的欠款数额295673.65元中予以扣减，即上诉人实际应向被上诉人支付欠款245210.9元及其利息。由于上诉人扬子公司未在一审中提出关于扣减税金的抗辩理由或者反诉请求及证据，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，在二审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，诉讼费用由上诉人自行负担。

综上，扬子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9726元，由上诉人淮安市扬子钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　刘玉娟

二〇二二年四月十五日

书记员　　谈　晓