全椒县教育建筑安装工程有限公司、全椒县众成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖11民终1785号

上诉人（原审原告）:全椒县教育建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇站前路2号,统一社会信用代码9134112477499116X3（2－2）。

法定代表人：张晓东，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜林，安徽儒林律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：全椒县众成房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县城南大道北侧王曹小区二期SB1幢111商铺，统一社会信用代码91341124348765784F（1－1）。

法定代表人：戴厚林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚方明，安徽衡远律师事务所律师。

上诉人全椒县教育建筑安装工程有限公司（以下简称教建公司）因与上诉人全椒县众成房地产开发有限公司（以下简称众成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院(2021)皖1124民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

教建公司上诉请求：1.判令众成公司给付工程款2,844,204元(原判给付831,894元,相差2,012,310元),并自2020年10月13日起按银行贷款利率的2倍支付逾期付款违约金至付清之日止;2.一、二审诉讼费等由众成公司承担。事实和理由：一、众成公司对戴厚林的“支付”,不符合双方合同的约定,不是有效支付。1.双方建设工程施工合同专用条款中的补充协议特别约定:工程款必须凭教建公司单据支付,必须支付到教建公司账户,众成公司不得直接支付分包工程款和材料款,不得借支款项给项目经理。2.教建公司与刘永发的内部承包合同明确约定:工程款一律由教建公司与众成公司结算,承包人不得以任何借口向建设单位借款;教建公司在确定承包人不欠工人工资和材料款后,再向承包人支付工程款。3.教建公司在2020年6月已经起诉众成公司主张质保金,故众成公司对质保金应当支付给教建公司是明知的,其于2020年12月将质保金支付给戴厚林明显属于恶意。4.一审判决称众成公司已经将质保金支付给案外人戴厚林，故不支持教建公司的请求。该支付明显不符合法律规定及双方合同约定,严重违反了合同相对性原则,不属于有效支付。5.一审判决没有任何推理论证,也没有给出任何法条依据,只有一个错误的结论。二、众成公司事实上没有任何支付行为,所谓的支付只是众成公司与案外人戴厚林之间的恶意串通。1.本案中没有任何转账或者支付现金等客观证据。2.所谓的支付仅是众成公司出具欠条给戴厚林收执。鉴于众成公司与戴厚林之间几乎混同的关系,条据显然是为了应付诉讼而单方制作,不具有证明力。3.众成公司明知教建公司在主张质保金,明知刘永发不主张质保金,仍代刘永发将质保金支付给戴厚林,显然是恶意串通,意图损害教建公司权益的行为，依法不应支持。4.众成公司关于质保金的支付时间,也与其此前的陈述相矛盾。三、双方合同中对违约责任有明确约定,并非没有约定。1.双方合同通用条款第14.4.2条明确约定:逾期付款达56天的按银行贷款利率的2倍支付违约金。综上，请求依法改判支持教建公司的上诉请求。

众成公司辩称，一、众成公司对戴厚林的支付够成有效支付。1.虽然教建公司与众成公司签订施工合同，但教建公司没有实际施工。刘永发、刘瀚阳借用教建公司名义施工涉案工程，其是涉案工程的实际施工人。刘永发、刘瀚阳与众成公司签订《代付款协议》，由实际施工人与众成公司结算工程款。2.实际施工人刘永发有权将众成公司欠付刘永发的工程质保金2,012,310元抵给戴厚林,作为还戴厚林的借款。3.教建公司与刘永发签订的内部协议对众成公司没有约束力，众成公司按照代付款协议直接将教建公司应收取的管理费支付给教建公司，教建公司出具管理费收据给众成公司，教建公司也实际认可了两份代付款协议效力。二、实际施工人刘永发在2019年2月4日已将工程质保金抵给戴厚林，不存在恶意串通。众成公司未将2,012,310元偿还戴厚林，众成公司用其开发的商品房抵欠戴厚林的2,012,310元符合规定，抵扣剩余部分出具条据给戴厚林符合常理。三、教建公司一直没有向众成公司提交最终结算申请单，涉案合同通用条款14.4.2条对众成公司没有约束力。实际施工人与众成公司签订的《代付款协议》没有约定违约金条款，教建公司主张贷款利率2倍的违约金没有依据。四、生效裁判文书确认众成公司仅教建公司1,523.74元工程款，教建公司主张2,844,204元工程款没有依据。实际施工人与众成公司签订的《代付款协议》中明确约定，刘永发、刘瀚阳不得以任何理由再要求教建公司支付代付款协议中的工程款，众成公司与实际施工人刘永发、刘瀚阳已按照《代付款协议》履行各自义务，教建公司无权重复向众成公司主张工程款。请求驳回教建公司的一审诉讼请求。

众成公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决,依法改判众成公司不需要返还教建公司工程质量保证金831,894元及相应的利息。2.一、二审诉讼费由教建公司承担。事实和理由：1.生效的(2020)皖1124民初2182号民事判决书中认定了众成公司与实际施工人刘翰阳签订的《代付款协议》有效,该《代付款协议》注明“乙方承建该项目分包工程剩余工程款,由甲方代为支付。并约定剩余6,968,887.5元由甲方代为支付,乙方不得以任何理由再要求教建公司支付此款”。同日，教建公司和刘翰阳对《工程款对账函》盖章签字确认,教建公司也认可了《代付款协议》。因此，根据代付款协议约定，对于下欠刘翰阳的质保金831,894元,只能由刘翰阳向众成公司主张。2.2016年6月1日众成公司、教建公司及实际挂靠施工人刘永发、刘翰阳签订的《补充条款》第六页第五条第三项明确约定：“承包人必须销售“瑞景嘉园”在建工程商品房70套(即每1000万元工程销售15套),销售款用于冲抵承包人工程进度款和工程结算款，发包人与承包人协定,发包人于本补充条款约定的时间节点,根据承包人完成的销售任务情况,支付相应的工程款”,本条款明确众成公司以教建公司出售的房款抵工程款,亦是对工程质保金付款时间的约束,本条款约定根据教建公司及刘永发、刘翰阳完成的房屋销售任务情况,支付相应的工程款,教建公司及刘永发、刘翰阳未完成房屋销售任务,工程质保金的付款条件尚未成就,众成公司不需要支付预留的工程质保金831,894元。补充协议签订后，教建公司及刘翰阳至今未销售一套商品房,而刘永发在众成公司不知情的情况下用众成公司一套价值653,932元的商品房抵扣其欠款,且刘永发至今未将653,932元房款支付给众成公司,该房款应抵扣831,894元工程质保金。因教建公司没有按照补充协议履行义务,众成公司不存在逾期付款,质保金付款条件尚未成就,众成公司不需要支付教建公司的利息损失。3.虽然涉案工程已经审计,但审计后发现审计中有102,284.91元未施工,审计公司也到现场确认审计中确有部分未施工,根据公平原则,未施工部分的工程款应在本案质保金中扣除。综上,一审判决认定事实不清,适用法律不当,请求撤销一审判决,改判支持众成公司的诉讼请求。

教建公司辩称，1.刘翰阳的代付款协议未经教建公司的同意，也没有教建公司的盖章认可，对教建公司不具有拘束力，且刘翰阳也认可其施工部分的质保金由教建公司主张。2.对于教建公司认为应由教建公司销售房屋款来冲抵工程款的理由不成立。双方合同中没有约定冲抵工程款，虽然教建公司曾有过销售行为，但众成公司不要求其继续销售。涉案工程早已竣工验收并销售完毕，双方合同约定的是帮助销售用以冲抵进度款，而在结算进度款时众成公司并未提出帮助情形，应当视为其无需帮助，且双方并未约定不予帮助的后果。3.涉案工程已竣工验收合格并交付使用，不存在未做工程问题。涉案工程已经审计结算，双方对审计结果无异议，且法院已就工程款的数额审理完结。众成公司也未提出过反诉，所以众成公司认为还有部分未完工程应予抵扣工程款的请求不成立。请求驳回众成公司的上诉请求。

教建公司向一审法院起诉请求：1.众成公司支付教建公司工程款2,912,506元,并自2020年10月13日起按银行贷款利率的2倍支付逾期付款违约金至付清之日止;2.本案诉讼费由众成公司负担。

一审法院认定事实：2015年7月30日，刘永发、戴厚林两人投资设立了众成公司。

2016年4月6日，教建公司与众成公司签订了一份《建设工程施工合同》及《补充条款》，由教建公司承接众成公司开发的位于全椒县××镇××路××巷××号××。签订合同时，众成公司、教建公司以及刘永发就商定将案涉工程交由刘永发、刘翰阳施工。合同约定案涉工程质量缺陷责任期为自竣工验收合格之日起二年；工程竣工结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金。《补充条款》中关于工程进度款支付的条款约定：……承包人必须销售“瑞景嘉园”在建工程商品房70套（即每1000万元工程销售15套），销售款用于冲抵承包人工程进度款和工程结算款，承包人所售的房款必须先交到发包人财务后，在按本补充条款约定的时间节点和金额拨付……。案涉工程于2018年10月12日通过竣工验收，经审计工程价款为56964024元，其中刘翰阳的工程款为16637887.5元，刘永发的工程款为40246206.84元。众成公司陆续支付教建公司工程价款29462500元。2019年2月4日，众成公司与刘永发签订了《代付款协议》，约定刘永发承建的“瑞景嘉园”项目2＃、5＃、6＃、8＃楼剩余工程款17484287.52元，由众成公司代为支付。17484287.52元的工程款由以下几项组成：1.工程质量保修金2012310元；2.刘永发应付给教建公司的管理费86660元，由众成公司代扣（实际管理费309660元，刘永发已付教建公司223000元）；3.税金1111195.56元（剩余工程款17484287.52元加附属工程款2968419.32元的5.433%）。4.2＃、5＃、6＃、8＃楼水电安装等未做工程项目68302.26元，待项目施工完毕退还此款；5.众成公司垫付给赵立松的窗户工程款970000元；6.刘永发欠众成公司款项计5375300元；7.2019年2月4日付给刘永发工程款3000000元。扣除上述项目应付给刘永发4860519.7元。再加上刘永发代付给刘翰阳瑞景嘉园1＃、3＃、7＃楼节点拨付工程款730000元，瑞景嘉园附属工程款2968419.32元，实际应付给刘永发8558939.02元。该8558939.02元工程款被抵扣刘永发欠付戴厚林的借款。2019年2月4日，众成公司开具刘永发交纳质保金收据2012310元，刘永发在该收据背面注明：此据金额还刘永发借戴厚林的借款。众成公司记账凭证记载2021年2月28日代付工程质量保证金给戴厚林1300000元，另出具欠据金额为712310元给戴厚林。另刘永发与众成公司签订的《代付款协议》中涉及的未做工程项目68302.26元，刘永发表示自己一直没有施工，教建公司也未能提供证据证明是自己施工完毕。2019年3月15日，众成公司与刘翰阳签订《代付款协议》，约定刘翰阳承建的“瑞景嘉园”项目1＃、3＃、7＃楼剩余工程款6968887.5元，由众成公司代为支付。除质保金831894元外，众成公司已将其余工程款全部支付刘翰阳。

一审法院认为，案涉工程是教建公司与众成公司签订，教建公司是合同的相对人，可以向众成公司就未支付的工程款及未返还的工程质量保证金主张权利。

教建公司主张刘永发与众成公司签订的《代付款协议》中涉及2#、5#、6#、8#楼水电安装等未做工程项目68,302.26元后期已做完毕，众成公司应支付相应工程款，对此刘永发表示该工程自己实际没有施工，教建公司也未提供证据证明自己将该工程施工完毕，故主张支付该工程款缺乏事实与法律依据，不予支持。

众成公司预留刘永发的质保金数额为2,012,310元，刘永发已向众成公司书面表示用该款偿还向戴厚林的借款，众成公司也与戴厚林进行了相关账务结算，该部分质量保证金已全部返还刘永发，教建公司请求返还该部分质保金缺乏事实依据，不予支持。众成公司预留刘翰阳质保金831,894元，因案涉工程2018年10月12日通过竣工验收，质量保证金的期限为二年，现已届满，教建公司主张返还，符合法律规定，予以支持。教建公司请求自2020年10月13日起按银行贷款利率的2倍支付逾期付款违约金至付清之日止，因双方未约定逾期付款利息，依法确定众成公司自2020年10月13日起按同期贷款市场报价利率标准向教建公司支付利息至款项付清之日。众成公司与教建公司虽在补充合同中约定教建公司以及刘永发、刘翰阳用销售众成公司房屋款支付工程进度款及结算款，但没有约定用房屋抵偿工程款，故对众成公司关于以房屋抵偿未返还的质量保证金的抗辩不予采信。案涉工程已经审计结算，双方对审计价均无异议，现众成公司抗辩尚有102,284.91元工程未施工完毕、请求在返还的质量保证金中扣除，缺乏事实和法律依据，不予采信。一审法院依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、全椒县众成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内返还全椒县教育建筑安装工程有限公司工程质量保证金831,894元及利息损失（利息以831,894元为基数自2020年10月13日起按同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回全椒县教育建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费适用简易程序减半收取15,795.5元,全椒县教育建筑安装工程有限公司负担9736元，全椒县众成房地产开发有限公司负担6,059.5元。

二审中，众成公司提供安徽省全椒县人民法院（2021）皖1124民初931号民事判决书。证明：刘永发用众成公司商品房抵施工中的材料款653,932元，刘永发未将房款支付给众成公司，该653,932元应当在本案质保金扣减。教建公司质证意见为，真实性无法确认，对其证明目的不认可。众成公司和购房户刘荣的房屋买卖合同纠纷，与本案无关联性。且判决书中认定刘永发作为众成公司的时任法定代表人，与购房户签订房屋冲抵购买材料款协议书，对众成公司具有约束力。本院认论意见为，涉案质保金为刘翰阳施工部分的质保金，故与本案无关联性，对其证明目的不予确认。

二审查明，涉案《建设工程施工合同》约定，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。发包人应按最终结清的约定退还质量保证金。

当事人提供的其他证据与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点：教建公司主张的工程款及利息数额如何确定。

2016年4月6日，教建公司与众成公司签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，约定由教建公司承接众成公司开发的位于全椒县××镇××路××巷××号××。现涉案工程已通过竣工验收，教建公司主张工程款，符合法律规定。本案中，教建公司要求众成公司支付工程款2844204元，其中包括刘永发施工部分质保金2012310元、刘翰阳施工部分的质保金831894元、刘永发后期完工的工程款68302元。对教建公司主张的刘永发施工部分质保金2012310元，因刘永发系涉案工程的实际施工人，2019年2月4日，众成公司开具给刘永发的质保金收据2012310元，刘永发在该收据背面注明：此据金额还刘永发借戴厚林的借款。众成公司记账凭证记载2021年2月28日代付工程质量保证金给戴厚林1300000元，另出具欠据金额为712310元给戴厚林。故众成公司已支付了刘永发的2012310元质保金。教建公司再次要求众成公司支付刘永发施工部分的2012310元质保金已无事实依据，本院不予支持。对教建公司主张的刘永发后期完工的工程款68302元，虽然刘永发与众成公司签订的《代付款协议》中涉及2＃、5＃、6＃、8＃楼水电安装等未做工程项目68302.26元后期已施工完毕，但刘永发否认后期工程是其施工，且教建公司也未提供证据证明该部分工程是其施工完毕，故教建公司主张该部分工程款，无事实和法律依据。对教建公司主张刘翰阳施工部分的质保金831894元，因案涉工程于2018年10月12日通过竣工验收，质量保证金的期限为二年，现教建公司主张该部分质保金，符合法律规定。涉案《建设工程施工合同》约定，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。发包人应按最终结清的约定退还质量保证金。依据上述约定，教建公司主张的利息应为自2020年10月20日起以831894元为基数按同期贷款市场报价利率计算至2020年12月14日，自2020年12月15日起以831894元为基数按同期贷款市场报价两倍利率计算至实际付清之日。

教建公司上诉认为众成公司与戴厚林恶意串通，众成公司支付刘永发的质保金不符合合同约定，不属于有效支付。因刘永发是涉案工程的实际施工人，刘永发系涉案2,012,310元质保金的实际权利人，其向众成公司出具将质保金2,012,310元支付给戴厚林偿还借款的条据，众成公司依据刘永发出具的条据向戴厚林支付，该支付并不是众成公司向戴厚林的支付，而是向实际施工人刘永发的支付，该支付行为有效。故教建公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。

众成公司上诉认为众成公司与刘翰阳签订的《代付款协议》有效，教建公司无权向众成公司主张权利。因涉案《建设工程施工合同》及《补充条款》系众成公司与教建公司签订，教建公司依据涉案合同向众成公司主张权利，有合同依据，故对众成公司该上诉请求，本院不予支持。众成公司上诉认为刘永发未将653,932元房款支付给众成公司，该房款应从质保金中扣除。因刘永发是众成公司的前法人，其未将653,932元房款支付给众成公司，系公司内部纠纷，与本案并无关联性，故众成公司该上诉理由不能成立，对其该上诉主张，本院不予支持。众成公司上诉认为在审计后发现有102,284.91元工程未施工。因涉案工程已通过竣工验收，且双方已结算，即使存在审计中未做工程，众成公司应要求教建公司履行维修义务，并非系扣除相应价款。故众成公司该上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，教建公司的上诉请求部分成立。众成公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省全椒县人民法院(2021)皖1124民初1084号民事判决；

二、全椒县众成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付全椒县教育建筑安装工程有限公司工程质量保证金831,894元及利息（利息计算方式：自2020年10月20日起以831,894元为基数按同期贷款市场报价利率计算至2020年12月14日；自2020年12月15日起以831,894元为基数按同期贷款市场报价两倍利率计算至实际付清之日）；

三、驳回全椒县教育建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15,795.5元，由全椒县教育建筑安装工程有限公司负担9736元，全椒县众成房地产开发有限公司负担6,059.5元；二审案件受理费35,018元，由全椒县教育建筑安装工程有限公司负担22,899元，全椒县众成房地产开发有限公司负担12,119元。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德敬

审判员　　李　刚

审判员　　付广永

二〇二一年六月二十八日

书记员　　贺　宸

二审附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。