潜山县第六建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终1551号

上诉人（原审被告）：潜山县第六建筑安装工程有限公司，住所地安徽省潜山市梅城镇皖潜大道皖深大厦。

法定代表人：蒋金虎，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪小敏，安徽人人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月14日生，汉族，经商，住安徽省潜山市。

委托诉讼代理人：余乐水，安徽天柱律师事务所律师。

上诉人潜山县第六建筑安装工程有限公司（以下简称潜山六建司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人潜山六建司的委托诉讼代理人汪文龙、汪小敏，被上诉人***及其委托诉讼代理人余乐水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潜山六建司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回***一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、潜山六建司付给***金额为4314500元，并非4014500元。2012年9月20日***向潜山六建司出具2240000元借据，委托潜山六建司向潜山县八建司支付南外环路安置房保证金840000元、丹霞路保证金560000元，向潜山县十建司支付南外环路保证金840000元，潜山六建司履行付款义务后，仅收到退回保证金1904800元，其余335200元中的300000元抵付案涉工程款300000元，潜山六建司已经提供充分证据证明。2、案涉500000元保证金潜山六建司已于2013年7月15日退还280000元。3、***的一审起诉已经超过诉讼时效。案涉1%的工程款已经转化为“屋面防水工程质保金”，因此，案涉99%工程款和保证金与1%工程款并非同一债务，一审认定未超过诉讼时效明显不符合法律规定。

***辩称，***与潜山六建司之间是存在多次的挂靠资质、投标以及施工的行为，本案涉及的是三合大市场的18#楼廉租房工程。1、关于支付工程款的金额300000元差额的问题，对于2240000元的借据，是与本案无关的其他工程项目的工程保证金，2240000元借据立据人不是本案的***一个人，工程保证金是交给潜山县招标采购管理局，潜山县招标采购管理局按照原来交款的账号又返还给了潜山六建司，所以2240000元借据与所反映的保证金与本案无关。2012年9月19日潜山六建司的银行转账凭证显示是138000元，而不是438000元，潜山六建司将其作为438000元的转账不能成立。2、对潜山六建司上诉提到的退还280000元保证金的问题，在一审中三次开庭潜山六建司从未提出该观点，潜山六建司2013年10月25日是退回***280000元投标保证金，但退回的保证金与本案争议事实无关。***在2012年11月5日向潜山六建司支付南外环路的安置房工程投标保证金300000元，这笔300000元与2240000元借据中有关联，是2240000元借据中的一部分。双方结算的时候退还280000元保证金的时候，扣除了20000元的垫资利息，***交付300000元保证金，最后返还280000元。潜山六建司在一审提交的证据目录中提出只返还了140000元保证金，现上诉状提出另外返还了280000元，返还280000元与本案争议的事实无关。3、关于诉讼时效，工程款按照进度支付，工程款在竣工验收合格满三年后支付99%的工程款，另外的1%是在工程竣工满5年后再支付，因此***主张并未超过诉讼时效。

***向一审法院起诉请求：1、判令潜山六建司立即支付拖欠的工程款、履约保证金和质量保证金共计891761.05元，并自2015年2月11日起至付清之日止按银行同期贷款利率（年利率6%）支付逾期利息；2、本案受理费、财产保全费由潜山六建司承担。

一审法院认定事实：2010年10月27日，经招投标，发包人安徽省潜山经济开发区管理委员会与承包人潜山六建司签订一份《合同协议书》，约定：发包人将潜山经济开发区三合大市场（三合新村）廉租房Ⅱ标段工程（9#、10#、17#、18#、26#楼）发包给承包人施工，承包范围为招标施工图纸，合同价款17986885.28元，合同工期自2010年10月28日至2011年7月24日，工程进度款在工程主体结构封顶付合同价款的40%，工程竣工验收合格及竣工资料备案后30日内付合同价款的10%，自工程竣工验收合格签字之日起达一年，付至工程竣工结算款的70%，达两年，付至工程竣工结算款的90%，达三年时，保质期内无质量缺陷，付至工程竣工结算款的99%，余款1%在屋面防水工程质保期满（五年）无质量问题一次付清。2011年3月7日，潜山六建司与***、张兴红签订一份《建设工程施工内部合作协议》，约定潜山六建司将上述工程中18#楼交由***、张兴红施工，由其实行项目独立负责制（即包质量、包工期、包费用、包消耗，单独核算，自负盈亏），承包合同价款根据潜山六建司与潜山经济开发区管理委员会签订合同为准，最终以有关部门审定的决算造价为准，造价增减全部由***、张兴红承担与享有，***、张兴红向潜山六建司交纳工程总价款3%管理费及支付潜山六建司派驻代表一人每月800元工资，建设单位工程资金一律转入潜山六建司账户，参照潜山六建司与建设单位签订的总承包合同的付款方式拨付，首付款扣留3%，后期按实拨付等。2010年11月10日，***委托张福建向潜山六建司的银行账户转账支付工程款保证金200000元，2011年3月1日，***向潜山六建司法定代表人蒋金虎的银行账户现金存款300000元（***确认该款项为***向潜山六建司交付的合同保证金，潜山六建司及其法定代表人蒋金虎未能确认上述款项用途，也未对其作出合理说明）。2011年11月8日至2015年2月13日期间，潜山六建司以支付工程款、借支款、退还保证金的形式向***转账支付款项合计4014500元（其中退还保证金140000元）。上述18#楼工程于2012年11月13日竣工验收合格。庭审中，双方一致确认，上述18#楼工程中水电安装工程、桩基工程由潜山六建司另行发包给他人，水电安装工程款、桩基工程款在***承包的总价款内扣减。2014年12月19日，经潜山县审计局委托，安徽华明工程造价有限公司作出工程结算审核报告，审定三合大市场廉租房Ⅱ标段工程总价款为20334029.35元，其中18#楼工程审核价款为4756302.45元，其中三合大市场廉租房Ⅱ标段外墙保温增加价款总计为40494.14元，经***与9#、10#、17#、26#楼的工程项目负责人共同确认，其中18#楼外墙保温价款为8150元。2019年3月18日，安徽华明工程造价有限公司向一审法院出具回函，确认17#楼桩基工程结算审核金额为128159.43元，18#楼桩基工程结算审核金额为258217.01元。截至2015年2月11日止，安徽省潜山经济开发区管理委员会已按三合大市场廉租房Ⅱ标段审核工程款99%的比例向潜山六建司拨付工程款，仍下欠潜山六建司1%工程款203340.35元，其中含18#楼工程款47644.52元。在本案审理期间，***对潜山六建司提交的18#楼工程应扣费用明细表，作如下确认：1、按双方协议约定扣缴工程款额3%管理费不持异议，但水电安装工程、桩基工程由潜山六建司直接发包，该部分管理费（工程价款的3%）应由实际施工人承担，不应向***扣缴。2、施工用水用电费用已由***自行交纳，该项费用不予认可。3、对潜山六建司变更后主张的水电安装工程款80291.74元不持异议。4、对桩基检测费9000元不持异议。5、对外落水安装费用不予认可，该项费用已包含在水电安装工程款内。6、对管理人员工资7200元不持异议。7、对未交齐保证金利息25000元不予认可。8、对桩基款287079元持有异议，但同意按安徽华明工程造价有限公司的回函确认的258217.01元数额计算。9、对中标费用60000元持有异议，实际应为40000元。10、对工程保险费用7059元不持异议。对上述***未确认的应扣取费用，潜山六建司未提供充足证据予以证明。

经一审法院向张兴红调查，张兴红表示2011年3月7日虽由***、张兴红共同与潜山六建司签订《建设工程施工内部合作协议》，但之后张兴红退出了合作，该项工程由***一人承建，其相应权利义务由***享有和承担，张兴红明确表示不参与本案诉讼。

经一审法院向潜山六建司释明，潜山六建司表示对其答辩中所称的已多向***支付款项及要求返还的主张在本案中不提起反诉，由其另行主张权利。在本案审理期间，***向一审法院提起诉讼保全申请，一审法院于2018年11月27日作出（2018）皖0824财保152号民事裁定书，***支付保全申请费5000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、潜山六建司尚欠***工程款及诉讼时效问题；2、***要求潜山六建司向其支付发包人尚未支付的1%工程款的主张能否得到支持。

针对争议焦点1，潜山六建司中标取得潜山经济开发区三合大市场（三合新村）廉租房Ⅱ标段工程（9#、10#、17#、18#、26#楼）的承包权后，将该项工程中18#楼工程转包给无相应施工资质的***、张兴红进行施工，上述转包行为违背法律禁止性规定，应属无效。***、张兴红在转包后，张兴红退出了与***的合作，并由***独自按约进行了施工，所建工程已经竣工验收合格，依照法律规定，***作为实际施工人对其实际施工的工程款项享有相应的民事权利。根据潜山县审计局委托安徽华明工程造价有限公司作出的工程结算审核报告，涉案18#楼工程审核价款为4756302.45元，另加18#楼外墙保温工程价款8150元，合计价款为4764452.45元，截至2015年2月11日止，安徽省潜山经济开发区管理委员会已按三合大市场廉租房Ⅱ标段审核工程款99%的比例向潜山六建司拨付工程款，下欠潜山六建司1%工程款203340.35元（其中含18#楼工程款47644.52元），依据潜山六建司与***签订的《建设工程施工内部合作协议》，潜山六建司应按协议“参照甲方（指潜山六建司）与建设单位签订的总承包合同的付款方式拨付，首付款扣留3%，后期按实拨付”的约定向***支付涉案工程价款99%比例的工程款，即4716807.93元，对***向潜山六建司交付的保证金500000元，因双方对保证金的退还期限未明确约定，按照交易习惯，在涉案工程竣工验收合格后，潜山六建司应即时予以退还，且依照法律规定，对履行期限未明确的债务，债权人可随时要求履行，故对该保证金潜山六建司应按***主张予以退还，以上两笔款项合计5216807.93元。但自2011年11月8日至2015年2月13日期间，潜山六建司仅向***支付款项合计4014500元，扣除***应向潜山六建司支付的相关费用及应扣减的款项，其中包括涉案总工程价款3%的管理费132778.31元（已扣除18#楼桩基工程款258217.01元×3%、水电安装工程款80291.74元×3%的管理费）、水电安装工程款80291.74元、桩基检测费9000元、管理人员工资7200元、桩基工程款258217.01元、中标费用40000元、工程保险费用7059元，合计534546.06元，潜山六建司下欠***工程款及保证金667761.87元（应付款5216807.93元－已付款4014500元－应扣款534546.06元），对该款潜山六建司应向***支付。对于利息问题，因***交付的保证金500000元，潜山六建司仅退还140000元，仍下欠360000元，对此***可在工程竣工验收合格后随时主张要求退还，但无证据证明***在起诉前已向潜山六建司主张权利，故对该部分利息可自***起诉时（即2018年11月21日）起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计付，对下剩工程款307761.87元（667761.87元－360000元）的利息，因潜山六建司在发包人向其支付工程款后（最后一笔支付时间为2015年2月11日）即有义务向***支付，潜山六建司逾期未付，已构成违约，该部分利息应自2015年2月12日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计付。对于诉讼时效问题，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，***与潜山六建司约定工程款的支付按潜山六建司与发包人签订的总承包合同的付款方式支付，而潜山六建司与安徽省潜山经济开发区管理委员会签订的《合同协议书》又约定1%余款自工程验收合格签字之日起五年届满一次性付清，即最后一笔工程付款期限于2017年11月12日届满，***于2018年11月21日提起诉讼，未超过诉讼时效，潜山六建司关于诉讼时效的抗辩观点不能成立，不予支持。

针对争议焦点2，根据发包人安徽省潜山经济开发区管理委员会与承包人潜山六建司签订的《合同协议书》的约定，自工程竣工验收合格签字之日起，余款1%在屋面防水工程质保期满（五年）无质量问题一次付清，上述18#楼工程于2012年11月13日竣工验收合格，至2017年11月12日止，全部工程款的付款期限已届满，而发包人仍下欠潜山六建司涉案18#楼1%的工程款47644.52元，潜山六建司在到期后怠于向发包人行使催要工程款的权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”及第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条之规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定，***对发包人未付款部分应依法向发包人主张权利，对此部分***可另行主张，故对***关于本项争议焦点的诉求不予支持。

另，张兴红作为转包人之一中途退出了涉案工程的合作，由***独自承建涉案工程，张兴红并明确表示本案权利和义务由***享有和承担，其不参与诉讼，故本案无须追加张兴红为共同权利人参与诉讼。对于***主张的其代为垫付桩基工程款、水电安装工程款税收应予退还，因举证不足，不予支持。对于潜山六建司主张的2012年9月29日支付***工程款300000元及其他应扣费用，因举证不足，不予支持。

综上所述，一审法院对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、潜山县第六建筑安装工程有限公司于判决生效之日起15日内向***支付工程款、保证金667761.87元及其相应利息（利息分别自2015年2月12日起以本金额307761.87元为基数、自2018年11月21日起以本金额360000元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费14752元，由***负担3752元，由潜山县第六建筑安装工程有限公司负担11000元；保全申请费5000元，由潜山县第六建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

潜山六建司向本院提交以下证据（均为复印件）：

1、2012年9月20日转账支票存根840000元及银行凭证各一份；

2、2012年9月19日转账支票560000元及银行凭证各一份；

1-2连同一审提交的2012年9月19日转账支票存根及银行凭证以及***、张徐群于2012年9月20日出具的借条共同证明：潜山六建司于2012年9月20日向潜山八建司支付南外环路安置房保证金840000元、丹霞路保证金560000元，向潜山十建司支付南外环路保证金840000元，潜山六建司履行了2012年9月20日***和张徐群共同出具给潜山六建司的2240000元借据确定的出借义务，***在一审主张“六建司并未支付借款”是谎言。

3、潜山六建司的中国银行存款历史交易明细清单一页、中国农业银行交易清单三页；

3连同一审提交的已付款明细表共同证明：潜山六建司按照***、张徐群于2012年9月20日出具的借据履行付款义务后，潜山县招标采购管理局分别于2012年11月23日、2012年12月21日向潜山六建司退还了关于潜山十建司南外环路（未中标）保证金200000元、640000元共计840000元，于2012年10月15日向潜山六建司退还关于潜山八建司丹霞路保证金（未中标）560000元，于2013年6月21日向潜山六建司退还关于八建司南外环路（已中标）保证金504800元，潜山六建司共收到退回保证金1904800元，其余335200元中的300000元***与潜山六建司协商抵付案涉工程款300000元。

4.中国农业银行记账凭证一份及转账支票各一份；

证明：潜山六建司已于2013年7月15日向***退还保证金280000元。

1-4共同证明：***故意隐瞒潜山六建司已向其退还保证金280000元以及用借款抵付工程款300000元的事实，提起虚假诉讼，恶意骗取580000元的事实，涉嫌虚假诉讼。

5、中国农业银行对公账户交易明细一份；

证明：账号为18×××34的户名为潜山县招标采购管理局。

***质证意见为：潜山六建司提供的证据与本案均没有关联性，涉及到2240000元的借条都是南外环工程的，与本案无关，当事人的主体与本案建设项目不同，借条上反映的2240000元是投标保证金，2240000元借条实际上是5个人借的，是***和张徐群打的借条，当时是潜山六建司将2240000元打给了潜山八建司和潜山十建司，***中标的潜山八建司的南外环5号住宅楼安置房，只有840000元保证金，保证金条据在潜山六建司手上，由潜山八建司与潜山六建司结算，然后***再和潜山六建司结算，840000元潜山八建司全部退给潜山六建司了，潜山六建司只退给***280000元，扣除了20000元利息。2012年11月5日***打了300000元给潜山六建司，潜山六建司应当将300000元还给***，但是潜山六建司只返还了280000元，收了20000元利息。对于第4、5组证据，***是收到280000元保证金，就是退还南外环工程的保证金，潜山六建司重复抵算到三合大市场的18#楼（本案涉诉）工程的保证金。一审中潜山六建司自认只退了140000元保证金。

***针对潜山六建司提供的证据，向本院提供一份反驳证据，中国农业银行潜山支行2012年11月5日的银行记账单，出票人是***，收款人是潜山六建司。证明南外环工程***打了300000元保证金给潜山六建司，潜山六建司退给了***280000元保证金，所以2013年7月15日退的280000元保证金是南外环工程的保证金，与本案无关。潜山六建司质证意见为，对于证据的真实性及转账目的庭后核实，潜山六建司后经核实向本院出具书面说明，对***陈述该事实认可。

潜山六建司向本院申请调取潜山县招标采购管理局2012年9月20日收到潜山八建司汇入的840000元、560000元，潜山十建司汇入的840000元三笔保证金的退还及资金去向情况。潜山六建司主张潜山县招标采购管理局分别于2012年10月15日、2012年11月23日、2012年12月21日、2013年6月21日退回560000元、200000元、640000元、504800元共计1904800元，其余335200元中300000元协商抵付工程款300000元。***对潜山六建司主张的事实不予认可。因此，本院向潜山市公共资源交易中心（原潜山县招标采购管理局）调取了相关工程项目保证金的收取及退还情况，关于南外环工程2012年9月20日原潜山县招标采购管理局收取潜山八建司的840000元保证金、潜山十建司的840000元保证金，2012年11月23日直接退回潜山六建司200000元，其余转为中标后的履约保证金，潜山八建司履约保证金504800元（2013年6月21日退潜山八建司504800元），农保金100000元、安措费100000元（2013年8月12日退潜山八建司100000元、2013年10月15日退潜山八建司100000元），代理费29200元、交易费6000元（代理费、交易费不退）；潜山十建司履约保证金504600元（2013年4月28日退潜山十建司504600元），农保金100000元、安措费100000元（2013年2月6日退潜山十建司100000元、2013年10月24日退潜山十建司100000元），代理费29400元、交易费6000元（代理费、交易费不退）。丹霞路保证金560000元因未中标于2012年10月15日退给潜山六建司。2012年12月21日退给潜山六建司的640000元保证金系职教中心宿舍维修工程。***对法院调取的材料的真实性、合法性均无异议，认为借款2240000元是事实，但潜山六建司交了多少保证金，退了多少保证金，***并不清楚。潜山六建司对法院调取的证据的真实性无异议，但认为潜山六建司履行了2240000元借款义务，潜山市公共资源交易中心仅退还760000元，***尚未偿还1480000元，双方协商冲抵工程款300000元，符合客观事实，潜山市公共资源交易中心扣除的代理费、交易费应由***承担。

本院认证意见：潜山六建司二审提交的证据1、证据2、证据3及本院调取的证据只能证明潜山六建司与***之间有关南外环工程借款的事实，有关收取及退还保证金均是与本案无关的工程项目，因此上述证据均达不到潜山六建司的证明目的，本院对上述证据不予采纳。证据4、证据5的真实性予以认定，能证明潜山六建司2013年7月15日退还***280000元保证金，***为此提供的反驳证据能够证明***2012年11月5日向潜山六建司支付300000元保证金，潜山六建司经核实后对***主张予以认可，故双方所提供的证据均与本案工程项目保证金无关，不作为本案证据采信。

对于二审双方争议的事实，本院认定如下：潜山六建司主张的潜山县招标采购管理局未退还给潜山六建司的南外环工程保证金335200元抵付本案所涉三合大市场廉租房Ⅱ标段18#楼工程款300000元的事实及潜山六建司主张2013年7月15日退还***280000元保证金系退还本案所涉18#楼工程保证金的事实均不能成立。

二审另查明：发包人安徽省潜山经济开发区管理委员会与承包人潜山六建司签订的《合同协议书》第八条中约定履约保证金返还，基础完工时，返还履约保证金的50%，余款自验收合格签字之日起30日内返还（不计利息）。潜山六建司与***签订的《建设工程施工内部合作协议》约定工程款支付，潜山六建司应参照甲方（指潜山六建司）与建设单位签订的总承包合同的付款方式拨付，首付款扣留3%，后期按实拨付。对履约保证金返还双方没有明确约定。

二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、一审判决对涉案工程已付工程款及保证金的认定是否正确；2、***主张给付工程款及返还保证金是否超过诉讼时效。

关于涉案工程已付工程款及保证金的认定问题。潜山六建司与***签订的《建设工程施工内部合作协议》属于无效转分包合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***承建的18#楼工程已于2012年11月13日竣工验收合格，***主张参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。关于18#楼工程已付工程款数额认定，潜山六建司主张已付***工程款金额为4314500元，其中争议的是2012年9月29日438000元，潜山六建司提供的转账支票存根显示138000元，另300000元潜山六建司主张以***案外工程未退还的保证金冲抵本案工程款，***并不认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因潜山六建司所举证据并不能证明其主张的原潜山县招标采购管理局未退还给潜山六建司的南外环工程保证金经双方协商抵付本案工程款300000元的事实，故对其主张不予支持。南外环工程借款及保证金的退还问题，由双方另行协商解决，本案不作处理。潜山六建司主张涉案履约保证金500000元已退保证金两笔140000元和280000元，其中潜山六建司主张2013年7月15日退还***280000元保证金经核实后系退还案外工程保证金，与本案无关。综上，一审判决对涉案工程潜山六建司已付工程款及已退保证金的认定并无不当。

关于***的诉求是否超过诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百八十九条规定，“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起算。”因***与潜山六建司约定工程款的支付按潜山六建司与建设单位签订的总承包合同的付款方式支付，潜山六建司与安徽省潜山经济开发区管理委员会签订的《合同协议书》又约定1%余款在屋面防水工程质保期满（五年）无质量问题一次付清。本案工程款支付约定分期履行，99%的工程款应于2015年11月12日支付，余下1%的款项应于2017年11月12日支付，一审认定最后一笔工程款付款期限为2017年11月12日届满，诉讼时效期间开始起算，***于2018年11月21日提起诉讼，未超过诉讼时效；关于履约保证金的返还，双方并没有约定明确具体的返还时间，***随时可以请求返还，故从其主张权利之日开始计算，未超过诉讼时效。潜山六建司该节上诉理由不能成立，故不予支持。

综上所述，潜山六建司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11000元，由上诉人潜山县第六建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　杨

审判员　左　红

审判员　刘梦灵

二〇一九年九月十日

法官助理潘朝玉

书记员吴杰

附：本案所适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。