潜山县第六建筑安装工程有限公司、*为民建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖08民终1548号

上诉人（原审被告）：潜山县第六建筑安装工程有限公司，住所地安徽省潜山市梅城镇皖潜大道皖深大厦。

法定代表人：蒋金虎，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪小敏，安徽人人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*为民，男，1968年7月20日出生，汉族，经商，住安徽省潜山市，经常居住地安徽省潜山市源潭镇工业园区。

委托诉讼代理人：余乐水，安徽天柱律师事务所律师。

上诉人潜山县第六建筑安装工程有限公司（以下简称潜山六建司）因与被上诉人*为民建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人潜山六建司的委托诉讼代理人汪文龙、汪小敏，被上诉人*为民及其委托诉讼代理人余乐水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

潜山六建司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回*为民一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、*为民并未向潜山六建司交付关于17#楼的保证金310000元。*为民提供的收据上虽加盖有潜山六建司公章，但该公章系*为民串通当时的公章保管人蒋速加盖的，*为民没有提供任何转款凭证，不排除其虚假诉讼的可能。2、潜山六建司付给*为民的潜山县源潭中学（以下简称源潭中学）工程款金额为3832140元，并非3497140元，2015年2月15日的120000元和2015年2月17日的215000元两笔款项是支付源潭中学的工程款。3、案涉源潭中学的工程保证金潜山六建司已退还300000元。2013年8月29日潜山六建司转付给*为民的300000元系退还源潭中学的工程保证金。除涉案工程外，双方还有其他工程往来，2013年8月13日*为民向潜山六建司转付的300000元系其他往来。4、*为民的一审起诉诉求已经超过诉讼时效。

*为民辩称，*为民与潜山六建司之间是存在多次的挂靠资质、投标以及施工的行为，本案涉及的是三合大市场的廉租房工程及源潭中学的宿舍楼工程。1、对于潜山六建司的第一点上诉请求，*为民在一审法院的时候提交了潜山六建司出具的收据，收据上是分三笔记载*为民缴纳的情况230000元、60000元、20000元，是由潜山六建司的法人蒋金虎在*为民缴纳一次钱的时候做一次记录的情况，然后由潜山六建司加盖公章，潜山六建司在一审中承认收到了230000元，后面两笔划掉了，现上诉状中对230000元又否认没有收到。收据是潜山六建司的法人亲笔书写盖章的，该证据应当予以认可，潜山六建司第一点上诉请求不能成立。2、关于潜山六建司的第二点上诉请求，一审认定的总工程款数额基本是正确的。2015年2月15日的120000元和2015年2月17日的215000元两笔款项是源潭小学的工程款，有银行的转账记录，该银行记录上注明了是源潭小学的工程款，且源潭小学出具了证明，潜山六建司认为的该两笔款项是源潭中学的工程款是错误的。3、关于源潭中学300000元的保证金，在施工过程中，*为民向潜山六建司缴纳了保证金600000元，源潭中学的保证金潜山六建司没有返还，潜山六建司提出的向*为民退还了300000元的保证金，该300000元是潜山县交通局监测站的投标保证金，潜山县交通局监测站的工程没有中标，后该300000元予以返还，*为民向潜山六建司交付保证金是2013年8月13日，没有中标之后潜山六建司2013年8月29日返还了300000元，所以2013年8月29日返还的保证金是没有中标的潜山县交通局监测站的工程保证金。潜山六建司不能证明退还的是源潭中学的保证金。4、关于诉讼时效，工程款在竣工验收合格满三年后支付99%的工程款，另外的1%是在工程竣工满5年后再支付。工程质量保证金是工程款的一部分，没有超过诉讼时效。源潭中学与潜山六建司签订的合同第七条第一大项约定工程竣工后全额支付专项资金，其余的是竣工验收通过决算审计满两年后支付，潜山六建司认为验收后支付是不符合实际的。因此按照合同的约定没有超过诉讼时效。

*为民向一审法院起诉请求：1、判令潜山六建司立即支付拖欠的工程款、履约保证金和质量保证金共计1155211.4元，并自2015年2月11日起至付清之日止按银行同期贷款利率（年利率6%）支付逾期利息；2、本案受理费、财产保全费由潜山六建司承担。

一审法院认定事实：关于潜山经济开发区三合大市场廉租房Ⅱ标段17#楼工程的事实。

2010年10月27日，经招投标，发包人安徽省潜山经济开发区管理委员会与承包人潜山六建司签订一份《合同协议书》，约定：发包人将潜山经济开发区三合大市场（三合新村）廉租房Ⅱ标段工程（9#、10#、17#、18#、26#楼）发包给承包人施工，承包范围为招标施工图纸，合同价款17986885.28元，合同工期自2010年10月28日至2011年7月24日，工程进度款在工程主体结构封顶付合同价款的40%，工程竣工验收合格及竣工资料备案后30日内付合同价款的10%，自工程竣工验收合格签字之日起达一年，付至工程竣工结算款的70%，达两年，付至工程竣工结算款的90%，达三年时，保质期内无质量缺陷，付至工程竣工结算款的99%，余款1%在屋面防水工程质保期满（五年）无质量问题一次付清。2011年3月7日，潜山六建司与*为民签订一份《建设工程施工内部合作协议》，约定潜山六建司将上述工程中17#楼交由*为民施工，由其实行项目独立负责制（即包质量、包工期、包费用、包消耗，单独核算，自负盈亏），承包合同价款根据潜山六建司与潜山经济开发区管理委员会签订合同为准，最终以有关部门审定的决算造价为准，造价增减全部由*为民承担与享有，*为民向潜山六建司交纳工程总价款3%管理费及支付潜山六建司派驻代表一人每月800元工资，建设单位工程资金一律转入潜山六建司账户，参照潜山六建司与建设单位签订的总承包合同的付款方式拨付，首付款扣留3%，后期按实拨付等。潜山六建司向*为民出具收款收据收到*为民交付的关于三合大市场17#楼工程三笔保证金合计310000元（分别为230000元、60000元和20000元，收款收据反映的时间无法辩认，经法院向潜山六建司释明后，潜山六建司未能提供该份收款收据的存根联）。2011年9月22日至2015年2月15日期间，潜山六建司以支付工程款、退还保证金的形式向*为民转账支付三合大市场17#楼工程款项合计2410300元（其中退还保证金89700元）。上述17#楼工程于2012年11月16日竣工验收合格。庭审中，双方一致确认，上述17#楼工程中水电安装工程、桩基工程由潜山六建司另行发包给他人，水电安装工程款、桩基工程款在*为民承包的总价款内扣减。2014年12月19日，经潜山县审计局委托，安徽华明工程造价有限公司作出工程结算审核报告，审定三合大市场廉租房Ⅱ标段工程总价款为20334029.35元，其中17#楼工程审核价款为2474045.54元，其中三合大市场廉租房Ⅱ标段外墙保温增加价款总计为40494.14元，经*为民与9#、10#、18#、26#楼的工程项目负责人共同确认，其中17#楼外墙保温价款为10000元。2019年3月18日，安徽华明工程造价有限公司向一审法院出具回函，确认17#楼桩基工程结算审核金额为128159.43元，18#楼桩基工程结算审核金额为258217.01元。截至2015年2月11日止，安徽省潜山经济开发区管理委员会已按三合大市场廉租房Ⅱ标段审核工程款99%的比例向潜山六建司拨付工程款，仍下欠潜山六建司1%工程款203340.35元，其中含17#楼工程款24840.46元。

在本案一审审理期间，*为民对潜山六建司提交的17#楼工程应扣费用明细表，作如下确认：1、按双方协议约定扣缴工程款额3%管理费不持异议，但水电安装工程、桩基工程由潜山六建司直接发包，该部分管理费（工程价款的3%）应由实际施工人承担，不应向*为民扣缴。2、施工用水用电费用不予认可。3、对潜山六建司变更后主张的水电安装工程款40629.6元不持异议。4、对桩基检测费9000元持有异议，实际为8000元（庭审中潜山六建司同意按8000元计算）。5、对外落水安装费用不予认可，该项费用已包含在水电安装工程款内。6、对管理人员工资7200元不持异议。7、对工程保险费用5000元不持异议。8、对桩基款133607元持有异议，但同意按安徽华明工程造价有限公司的回函确认的128159.43元数额计算。9、对中标费用30000元不持异议。10、对税28600元不予认可。对上述*为民未确认的应扣取费用，潜山六建司未提供充足证据予以证明。

二、关于源潭中学公租房工程的事实。

2012年7月10日，发包人源潭中学与承包人潜山六建司签订一份《合同协议书》，约定：源潭中学将源潭中学公租房土建及安装工程发包给潜山六建司施工，承包范围为招标图纸及招标文件工程量清单全部内容，合同工期自2012年7月18日至2013年1月13日，合同价款为3766554.80元，工程通过竣工验收合格后全额支付公租房专项资金，余款和质量保证金自竣工决算审计结束后起至年满两年时一次性付清，不计利息，合同履约保证金377000元于全部工程竣工验收合格签字之日起30日内返还（不计利息）等。2012年7月9日、7月12日，*为民分别向潜山六建司转账支付源潭中学公租房工程保证金450000元、150000元。2012年12月20日至2016年5月10日期间，潜山六建司以支付工程款、人工工资的形式向*为民转账支付源潭中学公租房工程款合计3124000元，另外，源潭中学于2013年4月18日、5月30日和同年7月16日直接向*为民支付工程款200000元、150000元和50000元。上述公租房工程于2013年8月2日竣工验收合格。庭审中，双方一致确认，上述公租房工程中水电安装工程由潜山六建司另行发包给孙松流，水电安装工程款200000元已由潜山六建司分别于2014年1月21日、12月1日和2015年8月21日直接向孙松流支付，双方同意该款在*为民承包的总价款内扣减。2015年5月4日，潜山县审计局作出潜审报﹝2015﹞50号审计报告，经审计，源潭中学宿舍楼（即公租房）工程竣工决算审核造价为4018667元。2013年2月4日至2018年10月9日期间，源潭中学向潜山六建司支付工程款合计3907714.44元（其中含上述由源潭中学直接支付给*为民400000元、源潭中学代付公租房施工水电费10574.44元），源潭中学仍下欠潜山六建司工程款110952.56元。

在本案一审审理期间，*为民对潜山六建司提交的公租房工程应扣费用明细表，作如下确认：1、对按总价款的12%收取管理费有异议，实际应按5%标准收取，但水电安装工程管理费应由实际施工人承担，不应向*为民扣缴。2、水电工程款200000元不持异议。3、施工用水用电费用10574.44元不持异议。4、中标费用存在，但*为民不清楚具体金额，潜山六建司应提供证据。5、管理人员工资8000元不是事实。6、保险费用存在，但*为民不清楚具体金额，潜山六建司应提供证据。对上述*为民未确认的应扣取费用，潜山六建司未提供充足证据予以证明。庭审中，双方一致确认对源潭中学公租房工程的转包行为未签订书面协议，但上述工程由*为民实际施工完成（水电安装工程除外）。

另外，在本案一审审理期间，*为民向一审法院提起诉讼保全申请，一审法院于2018年11月27日作出（2018）皖0824财保151号民事裁定书，*为民支付保全申请费5000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、潜山六建司尚欠*为民工程款及诉讼时效问题；二、*为民要求潜山六建司向其支付发包人尚未支付的工程款的主张能否得到支持。

针对争议焦点一，1、关于潜山经济开发区三合大市场廉租房Ⅱ标段17#楼工程的争议。一审认为，潜山六建司中标取得潜山经济开发区三合大市场（三合新村）廉租房Ⅱ标段工程（9#、10#、17#、18#、26#楼）的承包权后，将该项工程中17#楼工程转包给无相应施工资质的*为民进行施工，上述转包行为违背法律禁止性规定，应属无效。*为民按约进行了施工，所建工程已经竣工验收合格，依照法律规定，*为民作为实际施工人对其实际施工的工程款项享有相应的民事权利。根据潜山县审计局委托安徽华明工程造价有限公司作出的工程结算审核报告，涉案17#楼工程审核价款为2474045.54元，另加17#楼外墙保温工程价款10000元，合计价款为2484045.54元，截至2015年2月11日止，安徽省潜山经济开发区管理委员会已按三合大市场廉租房Ⅱ标段审核工程款99%的比例向潜山六建司拨付工程款，下欠潜山六建司1%工程款203340.35元（其中含17#楼工程款24840.46元），依据潜山六建司与*为民签订的《建设工程施工内部合作协议》，潜山六建司应按协议“参照甲方（指潜山六建司）与建设单位签订的总承包合同的付款方式拨付，首付款扣留3%，后期按实拨付”的约定向*为民支付涉案工程价款99%比例的工程款，即2459205.08元，对*为民向潜山六建司交付的保证金310000元，因双方对保证金的退还期限未明确约定，按照交易习惯，在涉案工程竣工验收合格后，潜山六建司应即时予以退还，且依照法律规定，对履行期限未明确的债务，债权人可随时要求履行，故对该保证金潜山六建司应按*为民主张予以退还，以上两笔款项合计2769205.08元。但自2011年9月22日至2015年2月15日期间，潜山六建司仅向*为民支付款项合计2410300元，扣除*为民应向潜山六建司支付的相关费用及应扣减的款项，其中包括涉案总工程价款3%的管理费69457.7元（已扣除17#楼桩基工程款128159.43元×3%、水电安装工程款40629.6元×3%的管理费）、水电安装工程款40629.6元、桩基检测费8000元、管理人员工资7200元、桩基工程款128159.43元、中标费用30000元、工程保险费用5000元，合计288446.73元，潜山六建司下欠*为民70458.35元（应付款2769205.08元－已付款2410300元－应扣款288446.73元），对该款潜山六建司应向*为民支付。对于利息问题，因*为民交付的保证金310000元，潜山六建司仅退还89700元，下欠220300元，但实际潜山六建司以支付工程款的形式又冲抵了部分保证金，潜山六建司实际尚欠款70458.35元应视为保证金未退还，对此*为民可在工程竣工验收合格后随时主张要求退还，但无证据证明*为民在起诉前已向潜山六建司主张权利，故对该部分利息可自*为民起诉时（即2018年11月21日）起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计付。对于诉讼时效问题，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，*为民与潜山六建司约定工程款的支付按潜山六建司与发包人签订的总承包合同的付款方式支付，而潜山六建司与安徽省潜山经济开发区管理委员会签订的《合同协议书》又约定1%余款自工程验收合格签字之日起五年届满一次性付清，即最后一笔工程付款期限于2017年11月12日届满，*为民于2018年11月21日提起诉讼，未超过诉讼时效，潜山六建司关于诉讼时效的抗辩观点不能成立，不予支持。

2、关于源潭中学公租房工程的争议。一审认为，潜山六建司中标取得源潭中学公租房土建及安装工程的承包权后，将该项工程转包给无相应施工资质的*为民进行施工，上述转包行为违背法律禁止性规定，应属无效。*为民按约进行了施工，所建工程已经竣工验收合格，依照法律规定，*为民作为实际施工人对其实际施工的工程款项享有相应的民事权利。上述公租房工程审核造价为4018667元，截止2018年10月9日，潜山县源潭中学向潜山六建司支付工程款合计3497140元（不含潜山县源潭中学直接支付给*为民400000元、潜山县源潭中学代付公租房施工水电费10574.44元），因*为民与潜山六建司未签订工程转包的书面合同，对潜山六建司支付*为民工程款项的期限未明确约定，依照法律规定，履行期限不明确的，债权人可随时要求履行，现*为民要求潜山六建司按发包人已支付的工程款向*为民结算支付，予以支持。对*为民向潜山六建司交付的保证金600000元，因双方对保证金的退还期限未明确约定，按照交易习惯，在涉案工程竣工验收合格后，潜山六建司应即时予以退还，且依照法律规定，对履行期限未明确，债权人可随时要求履行，故对该保证金潜山六建司应按*为民主张予以退还，以上两笔款项合计4097140元。但自2012年12月20日至2016年5月10日期间，潜山六建司仅向*为民支付款项合计3124000元，扣除*为民应向潜山六建司支付的相关费用及应扣减的款项，其中包括涉案总工程价款5%的管理费190933.35元（已扣除水电安装工程款200000元×5%的管理费）、水电安装工程款200000元、施工用水用电费用10574.44元，合计401507.79元，潜山六建司下欠*为民571632.21元（应付款4097140元－已付款3124000元－应扣款401507.79元），对该款潜山六建司应向*为民支付。对于利息问题，因讼争双方对工程款支付期限未予约定，无证据证明*为民在起诉前向潜山六建司主张了权利，利息计付时间应从*为民主张权利时即起诉时（2018年11月21日）起计付，并按中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日止。对于诉讼时效问题，因讼争双方对工程款支付期限未予约定，又无证据证明*为民在起诉前向潜山六建司主张了权利，诉讼时效期间自权利被侵害时起计算，*为民于2018年11月21日起诉主张权利未超过诉讼时效期间。

针对争议焦点二，根据发包人安徽省潜山经济开发区管理委员会与承包人潜山六建司签订的《合同协议书》的约定，自工程竣工验收合格签字之日起，余款1%在屋面防水工程质保期满（五年）无质量问题一次付清，上述17#楼工程于2012年11月16日竣工验收合格，至2017年11月15日止，全部工程款的付款期限已届满，而发包人仍下欠潜山六建司涉案17#楼1%的工程款24840.46元，潜山六建司在到期后怠于向发包人行使催要工程款的权利。根据发包人潜山县源潭中学与承包人潜山六建司签订的《合同协议书》的约定，自工程竣工验收合格后全额支付公租房专项资金，余款和质量保证金自竣工决算审计结束后起至年满两年时一次性付清，上述公租房于2013年8月2日竣工验收合格，于2015年5月4日决算审计，至2017年5月3日止，全部工程款的付款期限已届满，而潜山县源潭中学仍下欠潜山六建司工程款110952.56元，潜山六建司在到期后怠于向发包人行使催要工程款的权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”及第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条之规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”之规定，*为民对发包人未付款部分应依法向发包人主张权利，对此部分*为民可另行主张，故一审对*为民关于本项争议焦点的诉求不予支持。

另，对于*为民主张的其于2011年9月18日代付张兴友水泥货款20000元、2011年12月5日向潜山六建司支付保证金60000元应在本案中冲抵，因举证不足，不予支持，*为民可另行主张权利。对于潜山六建司主张的其于2013年8月30日退还*为民关于源潭中学公租房工程保证金300000元及其他应扣费用，因举证不足，一审不予支持。

综上所述，一审法院对*为民的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、潜山县第六建筑安装工程有限公司于判决生效之日起15日内向*为民支付关于潜山经济开发区三合大市场廉租房Ⅱ标段17#楼工程下欠款70458.35元及其相应利息（利息自2018年11月21日起至付清之日止以本金额70458.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）；二、潜山县第六建筑安装工程有限公司于判决生效之日起15日内向*为民支付关于潜山县源潭中学公租房工程下欠款571632.21元及其相应利息（利息自2018年11月21日起至付清之日止以本金额571632.21元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）；三、驳回*为民的其他诉讼请求。本案受理费17692元，由*为民负担7343元，由潜山县第六建筑安装工程有限公司负担10349元；保全申请费5000元，由潜山县第六建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审双方争议的事实主要有以下几点：1、关于*为民承建的17号楼工程310000元保证金是否已经支付。2、关于源潭中学工程，潜山六建司实际已经支付*为民的工程款数额是多少（争议的金额是335000元，是付源潭中学工程款还是源潭小学的工程款）。3、2013年8月29日潜山六建司退还给*为民的300000元是否系退还源潭中学工程保证金。

关于双方争议的*为民是否支付三合大市场17#楼的保证金310000元的事实，*为民为证明其交付310000元保证金的事实，向一审法院提交潜山六建司加盖公章的收据原件（№0031053第二联客户联），第一笔230000元，第二笔是2010年12月20日60000元，第三笔2011年3月7日20000元。证明已经交付保证金310000元的事实。二审又补充提交中国银行两份银行流水，证明*为民分别于2010年12月19日、2010年12月20日向蒋金虎账户转账130000元、80000元、2010年12月20日取现20000元，共计230000元。潜山六建司质证认为，对收到230000元保证金的事实无异议，但对收据上划掉的第二笔60000元，第三笔20000元不认可，潜山六建司认为第二笔60000元是*为民转付给潜山六建司的其他工程保证金，*为民已经另案起诉，本案中不应认定。20000元没有提供汇款凭证，也没有资金来源证明，不应认定。本院认为，对*为民提交的收据及银行流水能够对应的230000元予以认定，对于双方存在争议的的60000元和20000元，因收据上划掉，*为民未提交其他证据印证，故对此两笔不作认定。

关于双方争议的潜山六建司2015年2月15日支付给*为民的120000元及2015年2月17日支付的215000元共计335000元是支付源潭中学工程还是源潭小学的工程款的事实，*为民一审已经提交潜山市源潭中心小学出具的证明、中国农业银行进账单两份，潜山六建司二审要求复核源潭小学的证明及两份银行记账单（原卷100-101页），认为潜山市源潭中心小学的证明只能证明*为民是实际施工人，不能证明潜山六建司转款系支付潜山市源潭中心小学的工程款，两份进账单上只有一份有“源小工程款”的字样，非进账单原始内容且系事后添加与进账单其他字迹明显不是一人所写。*为民陈述，“源小工程款”字样是*为民书写的，二审补充提交潜山市源潭中心小学食堂、餐厅工程拨付款情况一览表（部分），证明2015年2月12日潜山市源潭中心小学向潜山六建司支付了一笔215038.42元，该笔款项正好与潜山六建司于2015年2月17日支付给*为民的215000元相对应。潜山六建司质证认为，对于潜山市源潭中心小学盖章的付款情况表真实性认可，拨付给潜山六建司的情况需要回去核实。即使情况属实，也不能证明2015年2月17日潜山六建司转给*为民的215000元就是源潭小学工程款，按照*为民的说法，2015年2月15日的120000元也是源潭小学工程款，时间、金额不能对应。潜山六建司同时向本院申请调取中国农业银行潜山支行保存的潜山六建司分别于2015年2月15日、2015年2月17日转款120000元、215000元给*为民的两张进账单原始凭证上有无“源小工程款”的字样。经本院调查核实，2015年2月16日215000元的原始转账支票上注明“源小工程款”，2015年2月13日120000元的原始转账支票上注明“工程款”。*为民对此解释为，该款系前期源潭小学拨付款中欠付的部分。本院认为，2015年2月17日215000元的原始凭证上注明“源小工程款”，与潜山市源潭中心小学拨付款时间和金额能对应，可以认定该款项与支付源潭中学工程款无关，故不予认定为支付本案所涉源潭中学项目工程款。对于2015年2月15日转款120000元，因进账单注明“源小工程款”系*为民所写，原始凭证上未注明是什么工程款，时间与*为民提交的潜山市源潭中心小学食堂、餐厅工程拨付款情况一览表的时间也不能对应，故采纳潜山六建司的意见，认定120000元为支付源潭中学工程款。

关于2013年8月29日潜山六建司退还给*为民的300000元保证金是否系退还源潭中学工程保证金。

潜山六建司为支持其上诉请求向本院提交一份证据，即2015年2月11日中国银行业务付款回单（原件已核对退回），金额为36000元。证明*为民与潜山六建司有其他往来，2013年8月13日*为民向潜山六建司汇付的300000元系借贷往来，潜山六建司已经于2015年2月11向*为民还款36000元。*为民质证认为，该份证据不属于新证据，一审并没有提供，*为民对该份证据的真实性无异议，但认为该份证据与本案没有关联，达不到其证明目的，36000元是退潜山市源潭中心小学工程保证金，并提供2015年2月11日36000元进账单及2014年元月10日源小工程结算单，反证36000元是退源小工程农民工保证金，而非偿还借款。*为民认为其一审已提供其在中国农业银行的个人账户明细，2013年8月13日的100000元与200000元共计300000元是*为民借用潜山六建司的资质支付潜山交通局检测站工程投标保证金，该工程因潜山六建司没有中标，2013年8月29日潜山六建司退回的300000元就是这一笔保证金。本院对上述证据分析认为，2013年8月29日潜山六建司退给*为民的300000元，从银行备注看系保证金，但是否是退还源潭中学工程保证金，潜山六建司与*为民陈述不一致，经本院向潜山市公共资源交易中心进行核实，2013年8月13日潜山六建司向潜山市公共资源交易中心交纳潜山交通局检测站工程投标保证金640000元，因该工程潜山六建司未中标，2013年8月29日潜山市公共资源交易中心退回了潜山六建司工程投标保证金640000元，收取的时间与*为民向潜山六建司汇付的300000元时间是同一天，退保证金的时间与潜山六建司退*为民保证金的时间也是一致的，并且潜山六建司在银行转账凭证上未注明是退源潭中学保证金，其主张2013年8月13日*为民向潜山六建司汇付的300000元是借款，但也没有提供借条等其他相关证据佐证，故本院采纳*为民的观点，认定2013年8月29日潜山六建司支付*为民300000元与2013年8月13日*为民向潜山六建司汇付的300000元进行充抵，不作为退还源潭中学保证金认定。经本院向潜山市公共资源交易中心进行核实，源潭中学公租房工程中标保证金为475000元，2012年8月25日转为履约保证金416460元，代理费54940元、交易费3600元（合计58540元），2012年9月25日退履约保证金416460元，代理费和交易费潜山市公共资源交易中心不退。对于潜山市公共资源交易中心收取的中标费用，潜山六建司在一审主张由*为民承担，但一审潜山六建司未举证中标费用的具体金额，一审未予认定，二审现已经查明中标费用为代理费54940元、交易费3600元（合计58540元），潜山六建司主张58540元中标费用应当扣除，*为民对此不予认可，本院认为应按双方交易习惯进行认定。

二审另查明：关于潜山经济开发区三合大市场廉租房Ⅱ标段17#楼工程*为民已经支付潜山六建司的保证金为230000元，潜山六建司退回保证金为89700元，尚欠140300元保证金。一审认定99%的工程款2459205.08元，扣除288446.73元，99%的工程应付款为2170758.35元，加上保证金230000元为2400758.35元，潜山六建司已付款2410300元（含保证金89700元）。潜山六建司已付17#楼工程99%的工程款及保证金总额超出应付款总额。

关于一审认定潜山县源潭中学公租房工程潜山六建司向*为民支付款项3124000元加上2015年2月15日120000元为3244000元，应付款4097140元（含保证金600000元），一审认定应扣款401507.79元中还应加上58540元为460047.79元，潜山六建司实际欠付*为民工程款及保证金为393092.21元。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、一审判决对涉案17#楼工程已付工程款及保证金的认定是否正确；2、一审判决对涉案源潭中学工程已付工程款及保证金的认定是否正确；3、*为民主张支付工程款及返还保证金是否超过诉讼时效。

关于潜山经济开发区三合大市场廉租房Ⅱ标段17#楼工程已付工程款及保证金的认定问题。潜山六建司与*为民签订的《建设工程施工内部合作协议》属于无效转分包合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。*为民承建的17#楼工程已于2012年11月16日竣工验收合格，*为民主张参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审认定17#楼*为民支付的保证金为310000元，其中80000元因*为民证据不足，不予支持，*为民已经缴纳的17#楼保证金按230000元计算，99%的应付工程款为2459205.08元扣除应扣的费用288446.73元为2170758.35元，加上保证金230000元为2400758.35元，潜山六建司已付款2410300元（含保证金89700元）。故潜山六建司已付款项超出其应付款项，一审认定潜山六建司尚欠*为民工程款70458.35元不当，本院予以纠正。

关于源潭中学公租房工程已付工程款及保证金的认定问题。源潭中学公租房工程系潜山六建司中标后转包给*为民承建，*为民与潜山六建司未签订书面协议，*为民系实际施工人。虽然双方协议无效，但该工程于2013年8月2日竣工验收合格，现*为民请求参照合同约定支付工程价款应予支持。经查明该工程审计价4018667元，源潭中学尚欠潜山六建司尾款110952.56元。一审认定源潭中学工程项目潜山六建司向*为民支付款项3124000元，对于潜山六建司主张的2015年2月15日支付给*为民的120000元、2015年2月17日支付给*为民的215000元未认定为源潭中学工程款，一审依据的是*为民提供的进账单上注明是源小工程款，但*为民陈述“源小工程款”是*为民自行书写，经本院从中国农业银行潜山支行调查取证，120000元原始凭证上没有注明是“源小工程款”，本院根据双方所举证据证明力的大小认定潜山六建司2015年2月15日支付给*为民的120000元系支付源潭中学工程款，潜山六建司2015年2月17日支付给*为民的215000元系支付源潭小学工程款。一审认定潜山六建司2015年2月15日支付给*为民的120000元系支付源小工程款证据不足，因此，源潭中学工程已付工程款认定为3244000元。关于源潭中学保证金，双方争议2013年8月29日退还的300000元保证金能否认定为退本案工程保证金，因潜山六建司所举证据不足以证明其主张的事实，故本院不作为退本案源潭中学保证金认定，源潭中学应退保证金认定为600000元。综上，源潭中学工程项目潜山六建司已付工程款3244000元，应付款4097140元（含600000元保证金），应扣款401507.79元加上中标费用58540元为460047.79元，潜山六建司还应支付*为民工程款及保证金393092.21元。

关于*为民的一审诉求是否超过诉讼时效。潜山经济开发区三合大市场廉租房Ⅱ标段17#楼工程99%的工程款及保证金，已查明不存在欠款，故*为民该项诉求不成立，无需再审查诉讼时效问题。关于源潭中学公租房工程诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”因讼争双方未签订书面合同对工程款支付期限进行约定，*为民在该工程竣工验收合格后可随时向潜山六建司主张权利，现无证据证明*为民在起诉前向潜山六建司主张了权利，*为民于2018年11月21日起诉主张权利未超过诉讼时效期间。一审对此认定并无不当。

综上所述，潜山六建司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初3557号民事判决第一、三项，即：“一、潜山县第六建筑安装工程有限公司于判决生效之日起15日内向*为民支付关于潜山经济开发区三合大市场廉租房Ⅱ标段17#楼工程下欠款70458.35元及其相应利息（利息自2018年11月21日起至付清之日止以本金额70458.35元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）”、“三、驳回*为民的其他诉讼请求”。

二、变更安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初3557号民事判决第二项“潜山县第六建筑安装工程有限公司于判决生效之日起15日内向*为民支付关于潜山县源潭中学公租房工程下欠款571632.21元及其相应利息（利息自2018年11月21日起至付清之日止以本金额571632.21元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）”为：潜山县第六建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起15日内向*为民支付关于潜山县源潭中学公租房工程下欠款393092.21元及其相应利息（利息自2018年11月21日起至付清之日止以本金额393092.21元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付）。

三、驳回*为民一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17692元，保全申请费5000元，合计22692元，由*为民负担11840(9618+2222)元，由潜山县第六建筑安装工程有限公司负担10852(8074+2778)元；二审案件受理费10349元，由*为民负担4109元，潜山县第六建筑安装工程有限公司负担6240元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　杨

审判员　左　红

审判员　刘梦灵

二〇一九年九月十日

法官助理潘朝玉

书记员吴杰

附：本案所适用的相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。…

第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条之规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

……