某某与安徽省寿县建业建筑工程有限公司、寿县城投房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）六民一初字第00119号

原告（反诉被告）：***，男，1970年8月9日出生，住安徽省六安市裕安区。

委托代理人：周厚胜，安徽皋兴律师事务所律师。

被告（反诉原告）：安徽省寿县建业建筑工程有限公司，住所地安徽省寿县。

法定代表人：张子扣，该公司经理。

委托代理人：陈姮，安徽滨阳律师事务所律师。

委托代理人：韩春，安徽皋陶律师事务所律师。

被告：寿县城投房地产开发有限公司，住所地安徽省寿县。

法定代表人：江旭东，该公司经理。

委托代理人：陈芳，安徽安天行律师事务所律师。

委托代理人：聂新胜，安徽安天行律师事务所律师。

原告***诉被告安徽省寿县建业建筑工程有限公司（以下简称建业公司）、寿县城投房地产开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，诉讼期间，被告建业公司提起反诉，本院合并审理后依法组织合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人周厚胜，被告建业公司委托代理人陈姮、韩春，被告城投公司委托代理人聂新胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告与第一被告建业公司于2011年4月1日签订了《项目部承包协议》。该协议明确：安徽省寿县南关安置小区第三标段1#、2#、4#、5#、7#、8#楼由原告个人承包施工。该处工程的发包人为第二被告城投公司，中标施工方为建业公司。建业公司与城投公司于2011年3月23日签订《建筑工程施工合同》，约定工程价款为25069904.37元，亦即是中标价款25069904.37元。建业公司中标后，隐瞒事实，恶意扣减大量工程价款，与原告个人签订《项目部承包协议》，将整个工程违法转包给原告承包施工。在实际施工过程中，两被告拨付的工程进度款远远不足，为了保证工程质量和施工进度，原告不得已四处举债，且是高额利息的借款。原告至今仍然在拖欠着多人大量的工程款项和承担高额利息的借款。尽管如此，原告还是将整个工程施工完毕并已被验收合格，且已投入交付使用。该处工程经城投公司委托寿县兴业工程造价咨询公司审计：该处工程中标合同价款为25069904.37元，变更增加工程价款为1006250.07元，审核后工程结算造价为26076154.44元。原告仅领取工程款18189992元，建业公司已替原告在另案中支付寿县古城商品混凝土公司混凝土工程款30万元，城投公司提供的甲供材价款为1925172元。扣减这三处款项，建业公司拖欠原告工程余款为5660990.44元。特具状起诉，请求法院依法判决：1、确认原告与建业公司签订的《项目部承包协议》无效。2、建业公司按实际工程造价支付工程余款5660990.44元并承担逾期付款的利息损失（自2013年11月25日至2014年8月25日，利息暂计算为253890元）。3、城投公司对建业公司的未付工程款及利息承担连带给付责任。4、本案的诉讼费由被告承担。

被告建业公司答辩称：1、原告***常年从事建筑行业，对市场价格均解，经过预算后认为有一定利润才同我公司签订的协议，该承包协议是双方在自愿平等的基础上签订的，双方意识表示真实，合法有效，我公司已经履行了协议中给付工程款的义务，原告在诉状中陈述我公司隐瞒事实、恶意扣减大量工程款无任何事实和法律依据。2、我公司一直按照城投公司（发包方）拨款进度拨付工程款给原告***，并在发包方资金未完全拨付的前提下为该工程支付各项费用。3、原告从开工之日起到提起诉讼，从我公司处领取的工程款21675998.4元，已经超出协议价款，而且还有相关的案件导致我公司被人民法院要求予以协助执行，我公司不存在拖欠原告工程款。4、原告要求确认合同无效之后按照我公司同城投公司签订的合同价款及审计价款确定工程款，没有任何法律依据，法院应当驳回其诉讼请求。

被告城投公司答辩称：建业公司属于有资质的承包单位，答辩人与建业公司签订的工程承包合同合法有效，答辩人严格按照与建业公司的中标合同履行权利义务，原告***要求答辩人对未付工程款及利息承担连带责任没有法律依据。

反诉原告建业公司反诉称：反诉人建业公司同被反诉人***签订了项目内部承包协议，约定由***对寿县南关小区第三标段1#、2#、4#、5#、7#、8#楼进行施工，协议内约定了工期为240天，工程施工面积为26115.85㎡，工程价款按照810元／㎡计算，合计总额为21153838.5元，包工包料、一次性包死，同时合同中也明确约定了建筑工程质量回访（保修）金、奖惩措施和迟延履行罚款。***在2011年4月6日开工令下达后，于2011年4月23日开工，但直至2012年5月31日才完工，工期长达404天，拖延工期164天，***从开工直至提起诉讼从反诉人处领取的工程款、发包方代扣款、法院执行款、代付工资及工程材料人工费用、建设工程质量回访金已经高达21675998.4元，已经超出协议价款的522159.9元，而且还有相关的案件反诉人被人民法院要求予以协助执行，反诉人一直要求***至公司进行清算，***一直予以拖延。为维护自身合法权益，特提出反诉，请求人民法院依法判令：1、***返还超支的工程款522159.9元；2、***支付因施工过程中钢筋质量不合格被质检部门处罚，按照协议约定的罚款2000元；3、***承担延误工期迟延履行金693845.903元。

反诉被告***答辩称：1、其未超支领取工程款，反而是建业公司欠工程款。2、建业公司反诉称钢筋质量不合格不属实，其在施工过程中并未因此受到过处罚，同时，钢筋材料款问题在另一案中已经被起诉。3、建业公司未按约定支付工程款违约在前，同时引起延期付款导致工程延期。故法院应当驳回建业公司反诉请求。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据一、身份证复印件。证明原告诉讼主体适格。

证据二、企业信息资料。证明被告基本信息。

证据三、《项目部承包协议》。证明建业公司违法分包，该协议无效。

证据四、《建设工程施工合同》。证明涉案工程中标价25069904.37元。

证据五、《审核报告》。证明原告施工的涉案工程经审计工程结算造价为26076154.44元。

证据六、《证据目录》、支付工程款明细表及领（付）款凭证。证明原告已经领取工程款18189992元。

证据七、电子回单及领条。证明建业公司已替原告在另案中支付寿县古城商品混凝土公司混凝土价款30万元。

证据八、《代扣供货材料款的说明》及《垫付材料统计表》。证明城投公司提供的甲供材价款为1925172元。

被告建业公司质证意见：对证据一、二无异议。对证据三无异议，对其证明目的有异议，从协议的第四条合同条款看，该协议是有效的。对证据四、五的真实性，合法性无异议，对关联性有异议，系我方与城投公司之间的关系，与本案没有关系。对证据六、七、八没有异议，除此之外还有我方举证的其他代付款项，应当以我方统计的为准。

被告城投公司质证意见：对证据一、二无异议。对证据三，我方不清楚，无法判断其真实性，合法性。对证据四无异议。对证据五真实性，合法性无异议，对关联性有异议，根据法律规定，不能约束到我方。对证据六、七、八的真实性，合法性无异议，系原告与建业公司的往来账目，与我方没有关联性。

被告建业公司为支持其答辩主张，提供如下证据：

证据一、建业公司企业法人营业执照、组织机构代码证书、法人身份证明书。证明建业公司的基本信息及参加诉讼的合法身份。

证据二、项目部承包协议，1#、2#、4#、5#、7#、8#楼竣工验收报告。证明：1、***与我公司就寿县南关安置小区第三标段签订施工协议，协议中约定了工程240天的工期及工程施工面积为26115.85㎡，工程价款按照810元／㎡包工包料计算，合计总额为21153838.5元，该协议是***一次性包死的固定价款承包协议，工程款应当按照协议中约定的固定价款支付。2、1#、2#、4#、5#、7#、8#楼六份竣工验工报告中建筑施工面积合计为26115.85㎡，同项目部承包协议中约定的建筑工程面积等同，并没有增加建筑面积。

证据三、寿县人民法院（2014）寿执字第00110-1号执行裁定书及银行扣款回单、结算票据，六安市裕安区人民法院（2014）六裕执字第00628-1号执行裁定书及银行扣款回单。证明建业公司已经代为***清偿其在寿县南关小区第三标段施工期间所欠相关材料款及执行费用合计508595元。

证据四、建业公司代为支付的***所欠材料款、工程款等欠条及领条。证明涉案工程***欠寿县淮东建材商贸有限公司屋面瓦材料款53443.3元、姚国盛土方款106170元、严多武水泥款15000元、李克玉工程保修金17900元，上述债权人无法联络***，多次向建业公司索要，建业公司经核实后代为***支付款项合计192513.3元。

证据五、技监局钢筋抽查费及罚款单据。证明***在2011年4月6日开工后钢筋进场，寿县质量技术监督局抽查进场材料收取检验费500元，并在检验之后因质量不合格处罚29500元，合计30000元。

证据六、寿县南关小区1#、2#、4#、5#、7#、8#楼物业维修单据及维修费领条。证明***施工的寿县南关小区1#、2#、4#、5#、7#、8#楼验收交付，因工程存在质量问题，保证期限内应当予以维修，从2014年5月15日至2014年11月10日合计维修费用8700元。

证据七、建业公司为寿县南关小区第三标段开标至工程施工结束期间的所有费用支出明细，具体分项如下：1、预算编制费、中标通知书费用及建设局建设技术服务费票据，合计金额357000元；2、工程施工人员团体意外保险两份，合计金额70825.9元；3、南关小区第三标段项目部建设、场地道路建设、用电设施架设及防护、土方清理、场地占道补偿、苗木补偿等支出合同及领条13份，合计金额584000元；4、南关小区第三标段项目部项目施工期间所有办公费用支出凭证，合计金额195900元；5、建业公司（2011）001号关于制定《项目部岗位奖罚制度》的通知，公司奖罚单及领条、项目部工资表（2011年3月至2012年5月），合计金额614174元；6、寿县地方税务局关于建筑业税收征收税种及税率的规定证明2份，建业公司从2011年6月20日至2014年1月6日，向发包方就寿县南关小区第三标段开具的13份建筑业票据（自开），合计金额26076153元，分月缴纳建筑业各项税金及矿产资源税1590693.056元。证明建业公司虽然将寿县南关小区第三标段以项目承包的形式让原告***施工，但是从项目招投标及进场、施工、竣工验收，我公司项目经理、技术人员、安全管理人员等均长期驻扎项目部，公司投入了大量的人力及财力，统筹安排施工、协调各方面工作，并负责在施工中出现的各种工作承接，确保工程质量及施工安全，在项目招投标前期准备开始，直至施工结束投入了1821899.9元管理财力，并按照工程进度为发包方开具了建筑业发票，合计缴纳税金达1590693.056元，建业公司行使了管理义务，不存在将工程违法转包给***而单纯收取管理费的行为。

证据八、发包方城投公司回访保证金票据一份。证明城投公司扣取寿县南关小区第三标段回访保证金1303807元，至今未返还至建业公司。

证据九、发包方城投公司未支付尾款收据一份，证明寿县南关安置小区第三标段结算审计尾款651346元，至今未拨付至建业公司，建业公司仍按照进度支付给***工程款，不拖欠其工程款。

证据十、证人程某证言：其是建业公司职工，建业公司聘任为项目经理，是三标段中标的6号楼项目经理，项目部是建业公司修建的，项目的开挖，配电，配电、架设由建业公司负责，其参与了工程的协调、开工准备、道路、组织验收。

证据十一、证人黄某证言：其是建业公司职工，建业公司委派其负责宣传，标牌，防护，条幅宣传等工作，工资由建业公司发，建业公司给***聘用的工人购买了集体意外保险。

证据十二、证人李某证言：其是建业公司资料员，负责工程的文书资料、模板安装，验收资料，钢筋制作，***承包3标段工程，建业公司给个人买的保险。

上述证人证言证明***是工地负责人，不是项目经理，整个工程交由***施工，管理职能均由建业公司行使，建业公司不属于违法转包。

原告***质证意见：对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，合法性、关联性均有异议，建业公司违法转包，该协议无效，工程已经验收合格，应以实际工程造价支付工程款。对证据三的真实性无异议，关联性有异议，认可钢材材料款48万元，执行过程中的程序性费用是因建业公司未拨付工程款而导致增加的费用，原告不应当承担该部分费用。对证据四，屋面瓦材料款53443.3元认可，其他均不予认可，因为没有原告签字。对证据五、不予认可，因为没有惩罚。对证据六，不予认可，系装修部分费用和工程质量没有关系。对证据七、承包工程管理人员应当由我方聘请管理，不是由建业公司管理，该费用我方不予认可，对证明目的不予认可。对证据八，关联性有异议，与本案没有关联性。对证据九，系两被告之间拨付款关系。证据十、十一、十二证人证言，我方聘请的有施工员、技术员，三位证人都在工地上，但是不知道他们做什么业务，每次经理会议，程某经理都参加，其他人不参加，三证人和建业公司有利害关系，三证人证言与书证相悖。

被告城投公司对建业公司所举证据均无异议。

反诉原告建业公司为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：

证据一、建业公司企业法人营业执照、组织机构代码证书、法人身份证明书各一份。证明反诉人基本情况。

证据二、项目部承包协议、寿县南关安置小区第三标段建设工程施工合同各一份，第三标段1#、2#、4#、5#、7#、8#楼竣工验工报告6份，证明：1、反诉人同***签订的项目部承包协议系双方当事人真实意思表示，且协议标的工程已经竣工验收，双方在协议签订、协议履行以及工程竣工验收后未就协议效力提出异议，因而是有效的；2、反诉人同***签订的项目部承包协议第2条、第11条、第13条分别约定了工程工期及奖罚、工程价款、工程质量保修等方面的条款，结合寿县南关安置小区第三标段建设工程施工合同中第26条、第35条第2款，明确约定了发包方城投公司按照合同约定要求承包方交纳工程价款5%的质量回访金，如果延误工期按照合同总额日万分之二支付迟延履行金；3、***从2011年4月23日开工至2012年5月31日竣工，合计工期404天，按照协议约定的240天工期，延误工期164天，应当支付迟延履行金693845.903元（21153838.5元＊164天＊0.0002=693845.903元）。

证据三、***领款明细表及单据，证明***已领取南关小区三标段工程款18189992元。

证据四、发包方城投公司代扣材料款证明及明细，证明城投公司已经就寿县南关小区三标段在***施工过程中扣除了部分供货材料款，合计1925172元。

证据五、建业公司网上转账汇款电子回单一份及寿县古城商品混凝土公司领条一份，证明***因下欠寿县古城商品混凝土公司的混凝土工程款被诉至法院后，委托反诉人从其工程款中支付300000元。

证据六、寿县人民法院（2014）寿执字第00110-1号执行裁定书及银行扣款回单、结算票据，六安市裕安区人民法院（2014）六裕执字第00628-1号执行裁定书及银行扣款回单，证明反诉人已经代为***清偿其在寿县南关小区第三标段施工期间所欠相关材料款及执行费用合计508595元。

证据七、建业公司代为支付的***所欠材料款、施工款等欠条及领条，证明***在寿县南关小区第三标段施工期间所欠寿县淮东建材商贸有限公司屋面瓦材料款53443.3元、姚国盛土方款106170元、严多武水泥款15000元、李克玉工程保修金17900元，反诉人代为***支付的款项合计192513.3元。

证据八、寿县技监局钢筋抽查费及罚款单据，证明***在2011年4月6日开工后钢筋进场，被寿县质量技术监督局抽查进场材料支付检验费500元，并在检验之后因质量不合格处罚29500元，合计30000元。

证据九、寿县南关小区1#、2#、4#、5#、7#、8#楼物业维修单据及维修费领条，证明被反诉人施工的寿县南关小区1#、2#、4#、5#、7#、8#楼验收交付，因工程维修在质量保证期限内应当予以维修，从2014年5月15日至2014年11月10日合计维修费用8700元。

证据十、回访保证金票据一张，证明发包方城投公司按照合同约定，扣取寿县南关小区第三标段回访保证金1303807元。

证据十一（补充）、收据一张，证明案涉工程延误工期，城投公司罚款125000元，该罚款已由建业公司代为支付。

反诉被告***质证意见：对证据一无异议。对证据二的关联性有异议，协议无效，如果有迟延金，应当提供处罚建业公司的证据。对证据三、四、五无异议。对证据六、七同本诉质证意见。对证据八，如果属实，应当由反诉原告承担，同时没有证据证明处罚反诉被告。对证据九，不是因为工程质量发生的，不予认可。对证据十同本诉质证意见。对证据十一，不予认可，即使存在该事实，也是建业公司拖欠支付工程款造成工期延误，责任应由建业公司承担。

反诉被告***为支持其反诉答辩主张，提供如下证据：工程款支付申请表、工程进度款申请，证明建业公司违约，拖欠和延期支付工程款。

反诉原告建业公司质证意见：对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，申请表以建业公司名义向发包方城投公司申请工程款，仅仅是申请过程，按照建业公司与***之间的协议约定，按城投公司拨款进行支付工程款，不能达到其证明目的。

本院认证意见：本诉部分：原告***所举本诉证据一至八，被告建业公司、城投公司对其真实性、合法性均没有异议，建业公司、城投公司对证据四、证据五关联性有异议，因***与建业公司签订的《项目部承包协议》系采用《建设工程施工合同》部分内容，案涉工程增加工程及价款依据《审核报告》，该证据与本案具有关联性，故对***所举本诉证据效力均予以确认。被告建业公司所举本诉证据一、二，原告***没有异议，对其证明效力予以确认；所举证据三，原告***对其真实性、合法性没有异议，关联性有异议，因寿县、六安市裕安区人民法院执行裁定书及银行扣款回单、结算票据能够证实建业公司代为***支付材料款的情况，该证据与本案具有关联性，对其证明效力予以确认；所举证据四中寿县淮东建材商贸有限公司屋面瓦材料款53443.3元、严多武水泥款15000元、李克玉工程保修金17900元，原告***在核对时予以认可，姚国盛土方回填工程款106170元，经核实已经计入工程款总价款，对其证明效力予以确认；所举证据五至十二与本诉没有关联性，对其证明效力不予确认。反诉部分：反诉原告建业公司所举反诉证据一至七，反诉被告***没有异议，对其证明效力予以确认；所举证据八至十，与本案没有关联性，对其证明效力不予确认；所举证据十一，***对其真实性没有提出异议，且与本案有关联性，对其证明效力予以确认。反诉被告***所举反诉证据，反诉原告建业公司对其真实性、合法性无异议，且与本案有关联性，对其证明效力予以确认。

根据原、被告陈述及本院认证证据，本院认定事实如下：

2011年3月23日，城投公司与建业公司签订《建筑工程施工合同》，约定建业公司承建城投公司开发的寿县南关安置小区第三标段施工图上的土建、装饰及水电安装工程，采用固定价格合同，工程价款为25069904.37元。2011年4月1日，建业公司（甲方）与***（乙方）签订《项目部承包协议》。该协议明确：鉴于建设单位与工程承包人已经签订施工总承包合同，乙方作为本工程的甲方的项目负责人，双方就本工程施工事项达成协议：工程名称：寿县南关安置小区第三标段1#、2#、4#、5#、7#、8#楼，工程承包范围：同建设单位签订总承包合同及招标文件约定的内容。工期：开工日期以监理工程师下发的开工令，竣工日期以监理工程师下发开工令的日期＋240日历天，总工期240日历天。工期延误同建设单位签订总承包合同约定的内容（按工期提前完成一天奖励承包方工程总价的万分之二奖金，延迟完成一天罚承包方工程总价的万分之二款），同时执行建设单位与公司分阶段管理的奖罚措施。材料、设备供应：材料、设备全部由乙方自行采购配备，其进场必须检查合格后方准使用。工程承包价款：21153838.5元（26115.85㎡×810元／㎡），包工包料、一次性包死，拨款方式与建设单位拨款方式一致（工程款支付方式为：一层封顶付总价15%，三层封顶付总价15%，六层封顶付总价20%，主体验收合格付总价15%，竣工验收合格付总价的20%，结算审计后三日内付至95%，留5%作为保修金，保修金2年内返还60%，5年内付清）。履约保证金返还同建设单位签订总承包合同约定的内容。管理费与税金由甲方负责。甲方负责支付与本工程有关的招投标局、住建局要求交纳的费用。增减工程：增减工程按11％收取管理费和税费。协议还约定了安全施工、防护等内容。合同签订后，***于2011年4月23日组织人员开始施工，2012年5月31日，案涉工程竣工验收，并投入交付使用。2013年11月25日，案涉工程经城投公司委托寿县兴业工程造价咨询公司审计：该处工程中标合同价款为25069904.37元，变更增加工程价款为1006250.07元，审核后工程结算造价为26076154.44元。合同履行期间，建业公司自2011年7月18日至2013年2月6日，陆续支付***工程款18189992元，另为***垫付法院执行款、代付工人工资、工程材料款及人工费用等费。此后，***认为其与建业公司签订的《项目部承包协议》无效，建业公司应按实际工程造价26076154.44元支付工程余款与建业公司发生争议，遂提起诉讼。建业公司认为其与***签订的《项目部承包协议》有效，应按双方协议的约定支付工程余款，***应返还多领取的工程款及延误工期应承担迟延履行金，提起反诉。

诉讼期间，经本院组织建业公司与***对账后，建业公司放弃反诉主张的要求***返还超支的工程款522159.9元（反诉第一项诉请），支付因施工过程中钢筋质量不合格被质检部门处罚，按照协议约定的罚款2000元（反诉第二项诉请）的诉讼请求；将其反诉第三项诉讼请求“因被反诉人***延误工期，应承担迟延履行金693845.903元。”变更为“因被反诉人***延误工期，城投公司扣我方延迟履行工期罚款125000元，***应承担迟延履行金125000元。”

另查明：建业公司系通过招投标程序中标城投公司开发的安徽省寿县南关小区第三标段工程，在该项目工程招投标、进场、施工、竣工验收过程中投入了人力、财力，并缴纳税金1590693.056元。工程竣工验收后，城投公司认为建业公司延误工期164天，为此对建业公司延迟履行工期罚款125000元。

本院认为：综合归纳诉、辩双方的意见，本案争议的焦点为：1、***与建业公司签订的《项目部承包协议》是否有效以及建业公司应付***工程款金额。2、建业公司已经付给***工程款金额，是否欠***工程款及数额。3、***是否延误工期及应承担迟延履行金125000元。

关于争议焦点一，***主张该《项目部承包协议》无效，应按建业公司与城投公司结算价格26076154.44元（含增加工程款1006250.07元）计算工程价款。建业公司主张该《项目部承包协议》有效，应按其与***约定的协议包死价21153838.5元加增加工程价款1006250.07元部分扣除11%税金及管理费后的价款895562.56元，合计22049401.06元计算工程价款。经查，建业公司与城投公司签订《建筑工程施工合同》后，将案涉工程分包给没有取得建筑施工资质的***，违反国家强制性规定，其与***签订的《项目部承包协议》无效。鉴于***实际施工完成了涉案工程，涉案工程已经实际交付使用，根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***依法有权依照合同约定请求建业公司支付工程款。因建业公司将案涉工程分包给***的行为无效，建业公司主张增加工程价款1006250.07元部分应扣除11%税金及管理费，于法无据，不应得到支持。依据***与建业公司双方约定的结算工程价款计价标准和计价方法，建业公司应支付***合同内工程价款21153838.5元，增加工程价款1006250.07元，合计22160088.57元（21153838.5元＋1006250.07元）。

关于争议焦点二，经查，建业公司辩称***从开工直至提起诉讼从其处领取的工程款、发包方代扣款、法院执行款、代付工资及工程材料人工费用、建设工程质量回访金，合计21675998.4元，***对此部分有异议。经本院组织***与建业公司核对，***认可已领取工程款18189992元，城投公司为其提供涉案工程材料款1925172元（应从工程款中比除），建业公司为其垫付给寿县维东建材商贸有限公司屋面瓦材料款53443元、严多武水泥款15000元、李克玉工人工资17900元。合计20307677元（18189992元＋1925172元＋106170元＋53443元＋15000元＋17900元）。

双方有争议部分涉及以下部分：

1、建业公司其为***垫付寿县古城商品混凝土本金30万元，利息28095元和法院执行费用375元，应计入已付工程款。***认可建业公司其为垫付30万元混凝土款，提出建业公司拖欠工程款造成其不能及时支付，过错在建业公司，不应承担利息和法院执行费用。

2、建业公司提出其为***代付戴静钢筋款本金45万元，诉讼费用3万元，共计48万元，应计入已付工程款。***认可建业公司其为垫付45万元钢筋款，提出建业公司拖欠工程款造成其不能及时支付，过错在建业公司，不应承担利息和法院执行费用。

上述二项，***均认可建业公司的代付材料款本金部分，对利息和执行费用不予认可。因建业公司没有按期支付***工程款，导致***不能按期支付给古城商品混凝公司、付戴静上述款项，因此产生的诉讼费和执行费用应由建业公司承担，对建业公司提出上述款项应计入其支付***工程款的意见不予采信。本金部分75万元（30万元＋45万元）应计入建业公司已付***工程款。

3、建业公司提出其为***代付刘东权油漆工程款本金284118元及诉讼、执行费用7135元，共计291253元应计入已付工程款。***认可如果建业公司其为垫付了刘东权油漆工程款本金284118元，可从总工程款中比除；提出建业公司拖欠工程款造成其不能及时支付，不应承担利息和法院执行费用。经查，上述款项经六安市裕安区人民法院调解，***对欠刘东权油漆工程款本金284118元承担清偿责任，建业公司在欠付***上述工程款范围内承担连带清偿责任。虽然此案已进入执行阶段，但建业公司没有为***代付上述工程款。故对建业公司提出上述款项应计入其支付***工程款的意见不予采纳。

4、建业公司提出其为***垫付姚国胜土方回填款106170元应计入已付工程款。***提出该款项以城投公司与建业公司审计报告对应的项目为准，如有该项其认可。经核实寿县兴业工程造价咨询公司出具的（2013）第800号审核报告，在该审核报告对应的分项工程量清单计价表“三、签证部分及暂定价调整”部分均确认案涉工程土石方回填工程量（合计6627.38立方米）、价款106170元，结合案涉工程监理公司及城投公司签署的工程变更审批签证单以及姚国胜出具的领条，姚国胜土方回填工程已经计入工程款总价款。故该项工程款应计入建业公司已付工程款。

5、建业公司提出房屋交付之后其对小区进行物业维修费用累计8700元。***对此不予认可。鉴于建业公司目前提供的证据不能证明该维修费是因工程质量问题产生，且***表示如存在维修费用可另外扣除。故对建业公司提出上述款项应计入其支付***工程款的意见不予采信。

上述争议部分，本院认定建业公司为***垫付材料款856170元（30万元＋45万元＋106170元）

综上，建业公司已经支付***工程款21163847元（20307677元＋856170元）。

关于争议焦点三，经查，建业公司与***签订的《项目部承包协议》约定总工期240日历天。工期延误同建设单位签订总承包合同约定的内容，***于2011年4月23日开始施工，2012年5月31日工程竣工验收，工期404天，延误工期164天，为此，城投公司对建业公司延迟履行工期罚款125000元。鉴于合同履行期间，存在增加工程的情况，对工期延长存在影响，结合案涉工程中合同约定的工程与增加工程的工程价款的比例，本院酌情判决***承担10元万元。

综上，建业公司与***签订的《项目部承包协议》无效。***实际施工完成了涉案工程，且涉案工程已经实际交付使用，***依法有权依照合同约定请求建业公司支付工程款。建业公司尚欠***工程款理应承担清偿责任。***诉请建业公司应按实际工程造价结算工程价款并支付工程余款，因***与建业公司双方约定合同内工程价款采取一次性包死价（固定价格），且案涉工程招投标费用、税金系建业公司支付，建业公司在案涉工程进场、施工、竣工验收过程中投入了人力、财力。故***此主张理由不能成立，本院不予采纳。建业公司尚欠***工程款996241.57元（22160088.57元-21163847元）理应承担清偿责任。***起诉要求建业公司支付工程欠款的利息，不违背法律的规定，依法予以支持。鉴于***与建业公司没有约定欠付工程款利息计付标准。根据最高人民法院相关司法解释的规定，按照中国人民银行的同期贷款利率计算支付利息。***与建业公司承包协议虽然约定按工程进度支付工程价款，但双方均没有提供工程进度及对应付款的证据，可参照工程款支付方式没有约定的情况处理。按照相关司法解释的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。案涉工程已于2012年5月31日竣工并交付使用，建业公司应于2012年5月31日付款。城投公司没有提供证据证实其已经全部支付建业公司案涉工程款，应在建业公司欠付上述工程款范围内对***承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决如下：

一、被告安徽省寿县建业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***下欠工程款996241.57元；

二、被告安徽省寿县建业建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***逾期付款利息（以996241.57元为基数自2012年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付工程款之日止）。

三、被告寿县城投房地产开发有限公司在安徽省寿县建业建筑工程有限公司欠付上述工程款范围内对原告***承担连带清偿责任；

四、反诉被告***于本判决生效之日起十日内给付反诉原告安徽省寿县建业建筑工程有限公司承担的迟延履行金10万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费53204元，由原告***负担33204元，被告建业公司负担20000元。反诉案件受理费7882元，由反诉原告建业公司负担6882元，反诉被告***负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审　判　长　　王　军

审　判　员　　张胜钧

代理审判员　　许　琛

二〇一五年十一月十四日

书　记　员　　季　敏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算支付利息。

第十八条第（一）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。